Москва, Пр. 60-летия Октября, 10 А, оф. 1114  Контакты

Практическая конференция ОКЮР «Две стороны одной медали». Корпоративный контроль vs Ответственность компании, акционеров, руководства

Дата проведения: 26 сентября 2019 г. с 9.00 до 17.00

Место проведения: Москва, ул. Ильинка, д. 6, Конгресс центр ТПП РФ

Организатор: Ассоциация «Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов»

26 сентября 2019 года Объединение Корпоративных Юристов провело практическую конференцию «Две стороны одной медали» о корпоративном контроле, разрешении корпоративных конфликтов, о возможных ситуациях привлечения к ответственности материнской компании, её акционеров и руководства за нарушения дочерних компаний. Конференцию поддержали юридические фирмы Пепеляев Групп, «Рустам Курмаев и партнёры», Институт Комплаенса, ИНФРАЛЕКС, Коллегия адвокатов Делькредере.

Практическая конференция ОКЮР

Открывая конференцию, президент ОКЮР Александра Нестеренко предложила обратиться к мудрости древних римлян и вспомнить латынь, которую все юристы изучали в юридических вузах. «Alea jacta est» (лат.) — «Жребий брошен» — именно это выражение, упомянутое в интервью Екатерины Салугиной-Сороковой, Директора департамента регуляторной политики Правительства РФ, настолько запомнилось, что высказывания римлян сопроводили всю программу конференции, осветив идею события.

А.Нестеренко отметила, что на встрече с руководителями правовых, GR и корпоративных подразделений компаний – членов ОКЮР Юрий Любимов, заместитель руководителя Аппарата Правительства РФ, призывал членов Объединения к активному участию в реформе контрольно-надзорной деятельности. В продолжение встречи Сергей Мигин, заместитель директора департамента регуляторной политики Правительства РФ, рассказал участникам конференции о реформе, её идеях, статусе и форматах участия ОКЮР.

С.Мигин отметил, что сейчас мы находимся в интересном историческом отрезке, когда, с одной стороны, очень велик общественный запрос на результативные изменения с точки зрения снятия излишней, избыточной административной бюрократической нагрузки на предпринимательско-деловое сообщество, а, с другой стороны, имеем полную политическую волю на то, чтобы эти изменения были реализованы. Однако, успех в данном деле напрямую зависит от того, насколько широко удастся привлечь профессиональную общественность, деловое сообщество. На реформирование контрольно-надзорной деятельности отведено – 1 год и 3 месяца – мероприятия должны быть завершены к 1 января 2021 года. Утвержденный Правительством план (дорожная карта) содержит следующие этапы реализации:

Практическая конференция ОКЮР

Подготовка и принятие законопроекта о государственном контроле и надзоре;

Подготовка и принятие законопроекта об обязательных требованиях;

Подготовка и принятие Федеральных законов, устанавливающих обязательные требования в отдельных сферах;

Тотальный пересмотр всех ведомственных актов, содержащих обязательные требования, их отмена при необходимости;

Подготовка замещающего регулирования.

Завершая свое выступление, С.Мигин напомнил, что члены ОКЮР включены в экспертные рабочие группы по реализации «регуляторной гильотины», представили свои предложения по отмене в первоочередном порядке нормативно-правовых актов или их отдельных частей, содержащие избыточные требования, ОКЮР является институциональным партнёром в реализации реформы. От практикующих юристов ожидаются инициативы и поддержка в данной работе: «Диалог должен состояться между заинтересованными сторонами – между властью и бизнесом».

Юлия Литвиненко, директор департамента по корпоративным отношениям М.ВИДЕО-ЭЛЬДОРАДО, продолжила, рассказав, о чем нужно подумать при подготовке корпоративных изменений на примере сложного корпоративного проекта – реорганизации М.ВИДЕО и ЭЛЬДОРАДО в форме присоединения, а также приобретения активов МЕДИАМАРКТ, который был успешно проведен командой внутренних юристов. Ю. Литвиненко поделилась, с чем непосредственно сама столкнулась при планировании слияния компаний: необходимость определить точный день завершения проекта (что требовало руководство), необходимость структурировать проект так, чтобы не была прервана операционная деятельность ни одного магазина, не должны были пострадать и ощутить изменения клиенты, в дополнение, нужно быть готовым к неожиданно возникающим внешним/внутренним трудностям, которые могут сорвать все сроки. При реализации подобных сделок Ю. Литвиненко посоветовала тесно взаимодействовать с государственными (регистрирующими) органами с самого начала. При обращении в ФАС России за одобрением сделки рекомендуется самим проводить анализ рынка с учетом актуальных данных и предоставлять аналитический отчет вместе с пакетом необходимых документов. А также, как отметила спикер, важно держать процесс корпоративных изменений открытым для акционеров, инвесторов, правильно и своевременно информировать внутренних сотрудников, контрагентов, кредиторов о проводимых процедурах.

Практическая конференция ОКЮР

Ораз Дурдыев, директор по правовым вопросам и корпоративным отношениям AB InBev Efes, поделился опытом по объединению компаний AB InBev и Anadolu Efes на территории России и Украины. Уникальность проекта состояла в том, что компании являлись прямыми конкурентами, сроки реализации проекта были минимальны (до 12 месяцев), со стороны ФАС России было получено одобрение без дополнительных условий, а сама сделка является крупнейшей M&A сделкой на пивоваренном рынке России последнего десятилетия и одна из крупнейших на FMCG рынке. О. Дурдыев рассказал об интересном опыте применения в сделке такого механизма, как Pre-deal Clean Team (данный инструмент широко распространен в зарубежной практике, в России законодательно не урегулирован), который дает следующие преимущества:

Обеспечение режима конфиденциальности чувствительной информации (в особенности коммерческой);

Минимизация антимонопольных и иных связанных с обменом информацией рисков в случае отказа сторон от сделки;

Установление различных уровней доступа к информации и исключение от ее обмена среди действующих сотрудников конкурентов.

Смысл механизма заключается в том, что в Clean Team назначаются сотрудники от каждой из сторон потенциальной M&A сделки с одновременным отстранением их от основной работы, а также формируется специальный ресурс для обмена и хранения конфиденциальных данных – Clean Room.

Спикер обратил внимание, что даже при наличии множества осложняющих процесс факторов, кратких сроках и прямой конкуренции, но при правильном планировании и структурировании сделки, можно добиться потрясающих результатов.

«Объединение двух компаний – это всегда стресс для сотрудников, поэтому важно уделять им достаточно внимания и открыто говорить обо всех изменениях. Люди не будут хорошо работать, если к ним изначально не будет определенного отношения. Надо уметь праздновать победы, и уметь делать выводы по собственным поражениям», - завершил свое выступление О. Дурдыев.

Практическая конференция ОКЮР

Дискуссию об опыте расширения компания, но уже на мировом рынке, продолжил Даниил Смирнягин, руководитель практики слияний и поглощений ПАО «Газпром нефть» (ГПН), чей доклад был построен в формате «попурри» из различного опыта на пути расширения ГПН. Даниил дал краткую справку касательно возникновения и развития компании и рассказал о сложностях, возникших при покупке активов иностранных компаний и способах их преодоления в конкретных случаях. В качестве первого примера было приведено приобретение 51% акций сербской государственной нефтяной компании НИС. Сделка была осложнена государственным участием, особенностями местного права в рамках корпоративных отношений, согласованием условий договора. «Нашим партнером было государство, и вопросы осложнялись целым рядом аспектов политического взаимодействия. Рассмотрев различные способы ведения переговоров, мы поняли, что, в конечном счете, нужно разговаривать и договариваться. Продавец-государство – всегда специфический партнер, однако, грамотная юридическая позиция всегда имеет значение и влияние». Особый опыт компания приобрела в ходе второго этапа приватизации НИС, когда часть государственного пакета была распространена между всеми гражданами Сербии, и сербское дочернее общество ГПН стало крупнейшей сербской публичной компанией с 5 миллионами акционеров.

В качестве другого примера Д. Смирнягин привел приобретение активов английской компании русского происхождения. Так как не было необходимости в иностранном присутствии со сложным регулированием корпоративных процедур (ввиду отсутствия производственных активов за пределами РФ), то были проведены следующие мероприятия: реструктуризация сети активов в Европе, делистинг, судебная реорганизация, урегулирование налоговых претензий и ликвидация – юристами был проявлен творческий подход к проекту.

В заключение спикер затронул тему неограниченной ответственности компании за свои дочерние проектные компании на мировом рынке на примере экологических катастроф. Учитывая использование компаниями ограниченной ответственности, многие юрисдикции начали вводить требование об обязательной гарантии со стороны материнских компаний, участвующих в таких проектах на неограниченную сумму по экологическому ущербу. В России таких требований нет, но при привлечении иностранных партнёров в проекты с высоким экологическим риском задача российского участника – предусмотреть необходимый уровень ответственности со стороны всех партнёров в целях гарантированного возмещения ущерба окружающей среде и третьим лицам. Д.Смирнягин пришел к выводу, что необходимо пересматривать корпоративно-правовые и юрисдикционные ограничения для возмещения ущерба окружающей среде и пострадавшим третьим лицам, чем вызвал отклик в аудитории и одобрение.

Практическая конференция ОКЮР

Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС России, заметил, что «в данный момент мы получаем бесценные крупицы опыта, слушая и разбирая кейсы по M&A сделкам спикеров». Рассказывая о работе ведомства, А. Цыганов отметил, что в работе антимонопольной службы участвуют корпоративные юристы из различных компаний, которые состоят в общественном совете, в 28 экспертных советах и активно участвуют в принятии каких-либо решений службы. Коротко рассмотрел непосредственно работу и регулирование ФАС России в рассмотрении M&A сделок. Согласно статистическим данным за 2018 год из 1275 сделок, рассмотренных ведомством, только в 13% был продлен срок рассмотрения ходатайств с целью запроса дополнительной информации. По 67 сделкам выдано предписание о совершении компаниями каких-либо действий, направленных на минимизацию рисков для угрозы конкуренции. И только в 30 случаях сделки не были согласованы. Оснований для отказа традиционно две: непосредственная угроза конкуренции и нежелание компании предоставлять всю необходимую информацию в соответствии с регламентом.

Что касается предписаний, то они могут носить как структурный, так и поведенческий характер в зависимости от сущности сделки. Они подлежат безусловному исполнению, но чаще всего выдаются поведенческие предписания. При неисполнении предписаний возможно наложение штрафа или влияние на расторжение совершенной сделки через суд. А.Цыганов подчеркнул, что важно предусмотреть тайминг при проведении интернациональных M&A сделок, так как в Японии, например, рассмотрение заявки на одобрение сделки занимает 486 дней, а в Великобритании 200 дней.

«Летом этого года ФАС совместно с Ассоциацией антимонопольных экспертов приступили к разработке рекомендаций по рассмотрению сделок слияний и поглощений. По части экономконцентрации в России таких рекомендаций до настоящего времени нет. И очень хорошо, что этим занялись практикующие юристы и эксперты, потому что для нас как регулятора важно, чтобы работа по совершенствованию правил в области экономической концентрации осуществлялась во взаимодействии с вами, юристами. Совсем скоро мы сможем обсудить эти разработки с вами на более детальном уровне, приглашаем к профессиональному диалогу и плодотворному обмену мнениями», - заключил Андрей Цыганов.

Практическая конференция ОКЮР

В докладе Тахира Щербы, руководителя антимонопольной практики Института Комплаенса, был рассмотрен комплаенс и его автоматизация, как эффективный способ корпоративного контроля и минимизации рисков акционера и руководителя компании. На примере M&A сделок спикер избрал путь рассмотрения корпоративных рисков уже после проведения сделки по слиянию. По его словам, «комплаенс – не дань моде, а необходимость», о чем говорит активное внедрение данного института в российских компаниях, причиной которого является желание минимизировать риски привлечения компании к какой-либо ответственности за нарушение законодательства или корпоративных правил. Комплаенс – это эффективный инструмент внутреннего корпоративного контроля. Гораздо проще использовать систему по предупреждению рисков, нарушений, чем потом заниматься устранением нарушений и последствий таких нарушений. Т. Щерба описал применение комплаенса и способы его автоматизации на примере антимонопольного регулирования. При наличии административных и уголовных рисков для акционеров и руководителей можно их минимизировать путем внедрения комплаенса, включающего, в том числе:

Проведение анализа антимонопольных рисков;

Обучение сотрудников;

Назначение ответственного подразделения и комплаенс-офицера;

Разработку и реализацию нормативной части комплаенса (политики, приказы, регламенты и пр.).

Особую актуальность сейчас имеет электронный комплаенс (E-compliance), так как бизнес использует электронные коммуникации в своей повседневной деятельности, которые также используются участниками сговоров в 95% случаев. В связи с чем, экспертами Института Комплаенса была разработано программное разрешение Intelligent Compliance Manager (ICM), которое в режиме реального времени контролирует электронный документооборот в компании, отправку писем, файлов как между сотрудниками, так и во внешней переписке с контрагентами и затем передает информацию комплаенс-офицеру, который принимает дальнейшие решения. Данная система – это не замена комплаенса, это дополнительный инструмент, который может помочь не только в антимонопольной сфере, но и, например, при реализации антикоррупционной политики, в результате чего повышается эффективность управления рисками без увеличения штата сотрудников.

Практическая конференция ОКЮР

Вторую часть конференции под названием «Как решать возникающие споры между компаниями», открыл Сергей Шорин, руководитель группы по слияниям и поглощениям Пепеляев Групп, новейшим примером недопущения конфликта. Спикер отметил, что с развитием российского законодательства наблюдается тенденция все большего использования российской юрисдикции при структурировании сделок. Примером является институт эскроу, который повсеместно используется в зарубежной практике, однако, в отечественном законодательстве появился сравнительно недавно (с 2014 года действуют нормы о счете эскроу, с 2018 г. – нормы о договоре условного депонирования (эскроу)). Данный механизм помогает, по словам С.Шорина, если не избежать корпоративного конфликта, то, по крайней мере, точно минимизировать риски его возникновения. Спикер пояснил, что при использовании договора эскроу (например, при купле-продаже активов компании) депонированное имущество находится у третьего лица (банк, нотариус, адвокат, иное лицо), которому стороны доверяют, что обеспечивает спокойствие сделки. Особое значение имеет то, что законодатель предусмотрел защиту безналичных денежных средств, находящихся у эскроу-агента, в виде их обособления и запрета обращения взыскания. Тем не менее, не разрешен ряд вопросов, так как эскроу является новым институтом для российского права и «сейчас он фактически зарождается и развивается». Завершая выступление, спикер заметил, что сейчас в качестве эскроу-агентов зачастую выступают банки, однако, есть тенденция, чтобы мы пошли по немецкой модели, когда агентом выступает адвокат, юрист, по большей части, который сможет разработать и сопровождать заключение договора эскроу, а также оказывать правовую поддержку в процессе его реализации.

Антон Демченко, адвокат Коллегии адвокатов Делькредере, предложил такой способ защиты собственника бизнеса, как «снятие корпоративной вуали». Так российские суды уже проложили дорогу к бенефициарам путем снятия корпоративной вуали в спорах о привлечения к субсидиарной ответственности. Однако, когда возникают задачи защитить бенефициаров, находящихся за цепочкой принадлежащих им юридических лиц, возникают вопросы. По словам спикера, ключевой проблемой является постулат гражданского права об автономности юридического лица, который в российских судах зачастую препятствует защите прав бенефициара, минуя «заслоны корпорации». А.Демченко привел несколько примеров из практического опыта и поделился практическими рекомендациями по разрешению корпоративных конфликтов, которые помогут выстроить эффективную схему защиты финансовых интересов бизнеса. Подводя итоги, спикер напомнил, что необходимо достижение баланса между ответственностью и защитой прав собственника бизнеса при «прокалывании» вуали.

Юлия Карпова, партнер юридической фирмы ИНФРАЛЕКС, поделилась опытом помощи клиенту в решении корпоративного конфликта. Рассмотрев основные причины конфликтов, спикер предложила следующие механизмы:

Практическая конференция ОКЮР

Механизм предотвращения корпоративного конфликта по принципу «договариваемся на берегу» при грамотном использовании устава, корпоративного договора, системы сдержек и противовесов;

Механизм разрешения корпоративного конфликта, который включает в себя формирование переговорной позиции: сохранение Status quo, «опека» активов путем принятия обеспечительных мер и обращения в государственные органы, получение информации путем направления требований в общество, предъявления иска об обязании передать документы, направления адвокатских запросов и предъявления иных исков в суд, а также восстановление имущественной сферы и контроля в формате оспаривания сделок, взыскания убытков, оспаривания решений органов управления и инициирования проведения заседаний органов управления.

Рассказав о некоторых кейсах, возникающих в ходе работы, Ю. Карпова сделала вывод, что в разрешении корпоративных конфликтов очень важно формирование переговорной позиции, так как «худой мир лучше доброй войны». Выступление было завершено ответами на вопросы аудитории из юридической практики.

Третья часть конференции «Как компании, акционеру, руководителю не быть привлеченными к ответственности» началась с оживленной дискуссии Рустама Курмаева, управляющего партнера юридической фирмы «Рустам Курмаев и партнёры», и Юрия Владимировича Трунцевского, профессора кафедры уголовной политики Академии управления МВД России, на тему «Простота хуже воровства? Взгляд правоохранительных органов на оплату услуг в пользу материнской компании и иные вопросы движения финансовых активов сквозь призму ст. 193.1 УК РФ».

Дискуссия вызвала очень много вопросов и комментариев со стороны слушателей и спикеров конференции. Международные компании с российским присутствием в данное время столкнулись с рисками, которые связаны с финансовыми взаимоотношениями между материнскими и дочерними компаниями и движением активов на территории России и за ее пределами. Суть проблемы заключается в том, что надзорные, правоохранительные органы оценивают отношения внутри среднего и крупного бизнеса, основываясь на положениях ст. 193.1 УК РФ. Согласно приведенной статистике в 2018 г. по всем частям ст. 193.1 УК РФ осужден 21 человек. Спикеры построили своё выступление в формате рассмотрения существующих заблуждений по данной статье, так как стало очевидно, что корпоративные юристы и сотрудники правоохранительных органов по-разному рассматривают положения и условия представленного преступления, и что существуют принципиальные различия между арбитражным и уголовным процессами. Спикерами были развеяны заблуждения касательно следующих моментов:

Практическая конференция ОКЮР

Какие документы являются подложными, и почему наличие подлинных подписей и печатей на них не является гарантией непризнания их таковыми;

Почему нельзя «отделаться» штрафом или уплатой недоимки в случае привлечения к уголовной ответственности по данному составу;

Почему привлекаются сотрудники, которые не участвовали в заключении договора и, возможно, пришли в компанию совсем недавно, но тем не менее участвовали в совершении данного преступления;

Каким образом показания свидетелей могут разрушить позицию защиты даже при наличии документальных подтверждений;

В чем состоит мнимый характер сделки для целей применения ст. 193.1 УК РФ;

И почему стоит учитывать все риски даже при отсутствии подобного рода практики.

Ответив на многочисленные вопросы касательно правовой природы ст. 193.1 УК РФ и вероятности привлечения к уголовной ответственности, Р.Курмаев и Ю.Трунцевский предложили выводы о том, как защитить себя в подобной ситуации и что собственно делать: важно и необходимо доказывание реальности хозяйственных отношений, доказывание отсутствия умысла и доказывание вынужденного характера оплаты услуг в пользу материнской компании.

Степан Зайцев, старший юрист по судебно-претензионной работе Сименс, разрядил обстановку после обсуждения уголовной ответственности своим ярким и харизматичным выступлением на тему «Любите ли Вы неожиданные сюрпризы? Зарубежный опыт привлечения ответственности материнской компании». Вдохновившись идеями римских мыслителей и Второй Пунической Войной, походом Ганнибала, который застал римлян врасплох своими тактическими решениями, С.Зайцев рассмотрел привлечение к ответственности материнской компании в случае банкротства её дочерней компании, где не может и не должно быть каких-либо сюрпризов. Тем не менее, существует исключение из правила, а именно возможность предъявления косвенных исков к мажоритарному участнику совместного предприятия другими участниками. Именно такую тактику разрешения корпоративного конфликта использовал партнер по СП в освещенном примере. В конце выступления, спикер вспомнил фразу, завершающую каждое выступление Марка Порция Катона: «Карфаген должен быть уничтожен». Размышляя о том, какой фразой закончить свое выступление, он решил её трансформировать, чтобы она могла звучать на подобных конференциях: «ОКЮР должен процветать!», чем вызвал одобрение и аплодисменты зала.

Практическая конференция ОКЮР

Завершающая дискуссия «Корпоративные вопросы ответственности в сфере интеллектуальной собственности» был представлена докладом Виктора Афанасьевича Химичева, судьи Суда по интеллектуальным правам, о роли аффилированности в практике СИП на примере реализации такого средства индивидуализации, как товарный знак. Используя примеры и положения из судебной практики, В. Химичев рассказал о том, что может быть предоставлена правовая охрана такому обозначению, которое приобрело различительную способность в результате его использования (предполагается длительное, интенсивное использование) одним лицом, рассмотрел проблему создания изобретения сотрудником компании и признания патентообладателем не саму компанию, а ее аффилированное лицо, описал вопросы аффилированности в делах о защите исключительного права на товарный знак (взыскание компенсации). Большой интерес аудитории вызвал вывод докладчика о том, что использование товарного знака аффилированными лицами, в частности дочерними компаниями, согласно позиции СИП, уже будет являться использованием товарного знака под контролем материнской компании.

Дискуссию продолжил Виталий Калятин, главный юрист по интеллектуальной собственности УК «РОСНАНО», с выступлением на тему ответственности материнской компании в сфере интеллектуальной собственности.

В. Калятин сообщил участникам конференции какие конфликтные ситуации могут возникнуть в рамках отношений материнской и дочерней компаний. Одним из примеров являлась ситуация, когда материнская компания распространяет товары, произведенные дочерней компанией. Представив пару примеров из судебной практики, спикер указал на сложившуюся позицию суда, что при поступлении обращений, жалоб, претензий отвечает любое лицо в цепочке распространения товаров, кто бы это ни был. Таким образом, получение дочерней компанией указания от материнской о распространении какого-либо товара не позволяет ей уйти от ответственности. Однако, в силу принятия постановления Пленума Верховного Суда от 23 апреля 2019 г. №10 подход меняется, учитывается и то, знало ли и должно было знать лицо, участвующее в распространении товаров, об их контрафактности.

Далее В. Калятиным была рассмотрена другая ситуация, когда, например, товарный знак закреплен за материнской компанией, его используют её дочерние компании и в какой-то момент поступают жалобы потребителей (любых лиц, приобретающих товар). В таком случае всегда есть риск привлечения к ответственности материнской компании. Однако, существуют следующие способы предотвращения подобного риска, это:

Постоянный контроль качества товара со стороны материнской компании; или

Закрепление товарного знака за другим лицом (одной из дочерних компаний, например).

Из примеров касательно дачи указания материнской компанией на разработку технологий, был сделан вывод, что чем менее конкретно указание, тем меньше риск привлечения материнской компании к ответственности. Рассмотрены были также примеры служебных отношений в сфере интеллектуальной деятельности. Завершая свое выступление, спикер отметил, что вопросы корпоративных отношений в ответственности в сфере интеллектуальной собственности возникают очень часто. О них забывать не нужно, потому что неправильная структура компании, неправильная структура бизнеса, распространения товаров могут привести к привлечению к ответственности материнской компании или, в каких-то случаях, дочерних компаний.

А.Нестеренко подвела итоги, поблагодарив всех спикеров и участников конференции.

По отзывам конференция получилась необычайно интересной, живой, яркой, с активным участием слушателей.

Опубликовано по адресу: www.garant.ru/info/infopartner/1286458/