Здоровая экономика = здоровая конкуренция

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2021 г.

26 марта 2021 г. состоялся уже ставший традицией ежегодный Антимонопольный форум Ассоциации «НП „Объединение Корпоративных Юристов“» при поддержке ФАС России и ЕЭК. Ключевой тезис мероприятия: бизнесу следует ориентироваться на долгосрочность, а также объяснимость принимаемых решений. Открыла дискуссию президент ОКЮР Александра Нестеренко, отметив, что число участников ассоциации в прошлом году увеличилось на 37%. Это подтверждает важность объединения как площадки для открытого доверительного диалога между юридическим сообществом от бизнеса и представителями органов государственной власти.

Заместитель руководителя ФАС России Сергей Пузыревский, выступая в ходе первой сессии, акцентировал внимание на тенденциях, которые наглядно показывают направления антимонопольной политики.

1. За 2015–2020 гг. существенно снизился карательный аспект в деятельности службы, а количество самих антимонопольных нарушений уменьшилось в три раза.

2. ФАС России смогла выработать политику «мягкого» антимонопольного регулирования, при этом большая часть принимаемых превентивных мер срабатывает.

3. Удалось обеспечить присутствие не менее трех хозсубъектов во всех отраслях экономики (кроме рынков, находящихся в состоянии естественной монополии).

4. По сравнению с 2017 г. вдвое снижено число нарушений со стороны органов государственной власти. По словам Сергея Пузыревского, это был настоящий вызов для ФАС России. Решить задачу получилось путем внедрения антимонопольного комплаенса, причем не только в федеральных органах исполнительной власти, но и в региональных (муниципальных), на которые как раз и приходится бо́льшая часть нарушений.

5. Антимонопольный орган смог добиться принятия Закона о запрете создания унитарных предприятий на конкурентных рынках¹. Как сообщил выступающий, это была непростая задача: «Мы прошли, если можно так сказать, небольшую войну. Было огромное количество споров, парламентские слушания».

6. С подачи ведомства в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» закреплено правило: предписание, выданное органу государственной власти, не приостанавливается в случае его судебного обжалования.

7. С принятием Закона об антимонопольном комплаенсе² ФАС России наблюдает увеличение количества обращений компаний с просьбой согласовать их комплаенс-политики. У службы также есть предложения по выработке стандартов для системы предупреждения рисков на уровне ЕАЭС.

8. По-прежнему важной задачей ФАС России считает регулирование тарифов и деятельности естественных монополий. В их отношении избыточное правовое регулирование надо снижать. Необходимость изменений в этой области спикер проиллюстрировал следующим примером: сейчас если какая-либо деятельность отнесена законом к сфере естественной монополии, то вне зависимости от числа участников рынка и реального состояния конкурентной среды хозсубъекты все равно считаются субъектами такой монополии, к которым применяются наиболее жесткие антимонопольные меры.

9. Невозможно не затронуть и регулирование цифровых платформ, влияние которых во время пандемии только усилилось. Решение вопроса, по мнению ведомства, состоит в принятии пятого антимонопольного пакета. Но, как отметил представитель ФАС России, «чем больше цифра пакета, тем больше лет уходит на его обсуждение», что, по-видимому, следует объяснять дополнительной осторожностью при принятии важных решений. При этом правовое регулирование агрегаторов (маркетплейсов), обеспечивающих взаимодействие продавцов и покупателей, необходимо потому, что в некоторых случаях фактически «управление рынками осуществляется платформами, а не игроками».

10. Служба намерена решить вопрос с антимонопольными иммунитетами. Так, результатом долгой дискуссии стала подготовка законопроекта с закрытым перечнем запретов для доминантов (предыдущий проект содержал открытый перечень).

В то же время качественный закон еще не означает качественного правоприменения. Важное событие этого года – принятие Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». По словам Сергея Пузыревского, ФАС России, безусловно, будет ориентироваться на это постановление, но не исключено, что с развитием практики в дальнейшем возможна и его корректировка.

Далее по видео-конференц-связи выступил член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированию ЕЭК Арман Шаккалиев. Он рассказал о формировании благоприятной конкурентной среды в Евразийском экономическом союзе.

Министр считает, что главным трендом и на уровне ЕАЭС становится внедрение механизмов «мягкого» регулирования, а именно предупреждений и предостережений, которые уже хорошо зарекомендовали себя в практике государств – членов союза.

Инструментом «мягкой» антимонопольной политики служит и комплаенс. Так, сейчас ЕЭК проработала с органами по стандартизации Российской Федерации и Республики Казахстан заявку в Международную организацию по стандартизации (ISO) с предложением создать международный стандарт по антимонопольному комплаенсу. По мнению спикера, этот инструмент должен решать задачи стандартизации терминологии, отладки процессов внедрения системы предупреждения рисков. Важно, что оценку соответствия такой системы должна осуществлять третья (независимая) сторона на основе принципа аккредитации.

Подробнее вопросы комплаенса обсуждались в ходе второй сессии.

Начальник Правового управления ФАС России Артем Молчанов напомнил, что Закон об антимонопольном комплаенсе предусматривает простые правила внедрения механизмов предупреждения рисков. Однако им не установлено снижение штрафов в случае, если комплаенс функционирует, а его мероприятия позволили выявить нарушение и устранить противоправное поведение. Подобное правило действует во Франции, Великобритании, Италии. В России же этот вопрос по сей день остается актуальным. В качестве решения предложено внести в новый Кодекс об административных правонарушениях такое смягчающее ответственность обстоятельство, как функционирование системы комплаенса.

Важным аспектом этого механизма, по мнению выступающего, является риск-ориентированный подход, позволяющий компании снизить число плановых проверок.

Артем Молчанов отметил, что ФАС России очень осторожно относится к инициативе стандартизации комплаенса: надо взвешивать плюсы и минусы, поскольку все компании должны иметь возможность внедрить эту систему.

Начальник Правового управления акцентировал внимание на ключевых моментах проекта разъяснений по вопросам антимонопольного комплаенса, подготовленного ФАС России и ОКЮР. Особо он подчеркнул исключительную добровольность принятия системы предупреждения рисков.

Дискуссию при подготовке разъяснений вызвал вопрос о возможности антимонопольного ведомства включать в предписания требование о внедрении комплаенса. Был сделан вывод, что ФАС России не может быть наделена таким полномочием.

Директор Департамента конкурентной политики и политики в области государственных закупок ЕЭК Алия Джумабаева рассказала о планах Комиссии в части комплаенса и отношении к вопросу освобождения субъектов рынка от ответственности при наличии действующего механизма предупреждения рисков.

По ее словам, ЕЭК находится на пути введения инструментов «мягкого» права и превентивных мер, в том числе комплаенса. В связи с этим возможно внесение соответствующих поправок в Договор о ЕАЭС. Ожидается обсуждение этого вопроса не только с бизнесом, но и с национальными антимонопольными органами. Выступающая отметила, что о полном освобождении от ответственности в случае внедрения механизма предупреждения рисков говорить преждевременно. Однако обсуждать смягчение ответственности можно при условии, что система комплаенса действительно работает, а не принята формально. Если и вводить в право ЕАЭС смягчение ответственности, то нужно разработать критерии оценки действий компании в рамках внедренной системы предупреждения рисков для подтверждения того, что компания предприняла все необходимые действия для предотвращения нарушений.

В рамках третьей сессии заместитель руководителя ФАС России Андрей Кашеваров выступил с докладом «Вопросы параллельного импорта: где грань между объективным интересом производителей и ограничением конкуренции?». Он отметил, что подходы антимонопольного органа не изменились. Были вынесены решения по двум делам о недобросовестной конкуренции, Постановление КС РФ от 13.02.2018 № 8-П. Ключевым в этих решениях стало требование разработать прозрачный и понятный порядок выдачи обоснованного согласия или отказа на ввоз оригинальных товаров независимыми импортерами, с определенными критериями.

Спикер полагает, что нужны четкие параметры оценки обоснованности или необоснованности такого отказа. В этой связи следует обратить внимание на практику рассмотрения подобных антимонопольных дел в Японии.

Андрей Кашеваров подчеркнул, что ФАС России продолжает поддерживать необходимость внести соответствующие изменения в законодательство. Но вместе с тем готова рассматривать обращения независимых импортеров с жалобами на необоснованный отказ правообладателей при ввозе товаров на территорию Российской Федерации. Судебная практика по этой категории дел подскажет следующие шаги.

По вопросу статуса легализации параллельного импорта выступающий сообщил, что в настоящее время ФАС России направила свои предложения в рамках исполнения поручения заместителя председателя Правительства РФ Алексея Оверчука.

Итоги мероприятия подвела президент Ассоциации «НП „ОКЮР“» Александра Нестеренко. По ее словам, результат совместной работы ФАС России и ОКЮР, о котором много говорили на Антимонопольном форуме, – это проект разъяснений по антимонопольному комплаенсу. Артем Молчанов охарактеризовал общий подход службы как «открытые двери». И действительно, документ получился максимально гибким, хозсубъекты смогут решать многие вопросы по своему усмотрению.

Кроме того, на форуме обсуждалось смягчение ответственности, когда речь идет об эффективном, а не «бумажном» комплаенсе. В проекте разъяснений такое смягчение не упоминается, поскольку отсутствует законодательное регулирование. Однако это не означает, что вопрос закрыт. «ОКЮР надеется, что признание антимонопольного комплаенса в качестве смягчающего обстоятельства будет закреплено в новой редакции КоАП РФ, и готов принять активное участие в обсуждении поправок», – заключила Александра Нестеренко.

По материалам пресс-службы ОКЮР

Фото: ОКЮР

¹Федеральный закон от 27.12.2019 № 485-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О государственных и муниципальных унитарных предприятиях“ и Федеральный закон „О защите конкуренции“».

² Федеральный закон от 01.03.2020 № 33-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“».