20 марта 2015 | 22:02
АНТИМОНОПОЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО СТАНОВИТСЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ С ЧЕЛОВЕЧЕСКИМ ЛИЦОМ
Эти слова начальника правового управления ФАС России Сергея Пузыревского мне захотелось вынести в заголовок о сегодняшнем живом обсуждении на Антимонопольном Форуме ОКЮР.
Первый блок вопросов касался перспектив работы Евразийской экономической комиссии после получения полномочий в сфере защиты конкуренции.
Сергей Васильевич Максимов, директор департамента конкурентной политики и политики в области государственных закупок ЕЭК, напомнил, что мы живём в новых правовых реалиях, так как Договор о Евразийском Экономическом Союзе вступил в силу с 1 января 2015 года, сейчас он объединяет 4 страны и скоро Киргизия присоединится к России, Беларуси, Казахстану и Армении. Интерес к договору проявляют государства Азии и Африки, так что перспективы расширения ЕАЭС имеются.
ЕЭК, работающая уже с весны 2012 года, обладает значительными компетенциями в сфере регулирования конкуренции, обрела новые полномочия по рассмотрению нарушений на трансграничных рынках. Принцип определения трансграничных рынков кажется ясным, осуществление деятельности на территории как минимум двух союзных государств создаёт первичное правовое основание для рассмотрения спора.
С.В.Максимов рассказал о первых результатах деятельности ЕЭК в новом качестве. Несколько дней назад ЕЭК стартовала как наднациональный орган по рассмотрению споров, нарушающих принципы и правила, установленные ЕАЭС. Речь идёт о сладком продовольственном рынке, пояснил Максимов. Пока перспектива рассмотрения дела не определена, так как не вступило в силу Соглашение об ответственности за разглашение конфиденциальных данных. Это соглашение, касающееся прежде всего ответственности персоналий ЕЭК, ожидает скорой ратификации Российской Федерации. После его ратификации никаких ограничений для рассмотрения споров ЕЭК уже не будет, и произойдёт легитимация всех соглашений и договоров, связанных с ЕАЭС.
Таким образом, ЕЭК сможет всесторонне рассматривать споры по заявлению сторон.
С.В. Максимов отметил различия в уголовном законодательстве России, Беларуси и Казахстана за совершение антимонопольных нарушений. Наиболее мягкое - в России, наиболее жёсткое - в Беларуси, например, белорусский УК устанавливает ответственность за неисполнение решений антимонопольного органа. Однако страны - участницы ЕАЭС будут унифицировать нормы уголовного и других отраслей законодательства, так как стимулирование единообразия законодательства входит в задачу ЕЭК.
ЕЭК уже плотно занимается вопросами отказа государств предоставлять национальный режим по государственным закупкам странам – участницам договора. Например, Россия отказала другому государству предоставить национальный режим по закупкам камвольных тканей для военных нужд. Комиссия, похоже, вынесет решение не в пользу России.
На вопрос, как избежать обвинения в картеле при ведении деятельности на соседних рынках, С.В. Максимов согласился, что риск есть, остаётся уповать на Суд Союза, который является основным толкователем Договора о ЕАЭС, в том числе, в части, касающейся конкуренции. Хотя это толкование не лишает права правоприменителя найти своё решение проблемы.
С.В. Максимов указал на проблему достаточности количества рынков при нарушении на трансграничных рынках – достаточно два рынка, нет необходимости, чтобы нарушения охватили рынки всех союзных государств.
Тему взаимодействия ЕЭК с национальными антимонопольными органами, разграничения полномочий между ЕЭК и антимонопольными органами государств-участников, понятий трансграничных рынков и их примеры, критерии отнесения рынков к трансграничным и порядок проведения анализа состояния конкуренции на них продолжил Дмитрий Серегин, советник юридической фирмы ЮСТ.
Дмитрий указал, что к компетенции ЕЭК относится пресечение нарушений хозяйствующими субъектами государств-членов общих правил конкуренции, если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках.
В общем под трансграничным понимается товарный рынок, который охватывает территорию двух и более государств - членов Евразийского эконмического союза. Согласно смыслу Договора трансграничный, это единый с точки зрения географических границ товарный рынок, и от него следует отличать совокупность национальных рынков (федеральных, региональных, локальных), которые расположены в нескольких государствах, пусть даже и на соседних территориях.
Вместе с тем, договор не содержит определения трансграничного товарного рынка и не устанавливает критерии отнесения рынка к трансграничным. Такие критерии должны устанавливаться решением Высшего совета.
19.12.2012 было принято решение Высшего Евразийского экономического совета № 29 «Об утверждении критериев отнесения рынка к трансграничному» (которое до настоящего времени не вступило в силу). Согласно п. 2 Решения №29 рынок относится к трансграничному, если его географические границы охватывают территории двух и более государств-членов Союза.
Методологическая база анализа трансграничных рынков также не проясняет ситуацию. Согласно п. 26 Методики оценки состояния конкуренции, которая утверждена решением Совета Евразийской экономической комиссии от 30.01.2013 № 7 при определении географических границ товарного рынка выявляются следующие признаки трансграничности товарного рынка:
а) поставка товара с территории одного государства-члена на территорию другого государства-члена;
б) поставка товара с территорий третьих стран на территории двух или более государств-членов.
Однако данные признаки трансграничности на деле сложно отличить от экспортно-импортных операций.
Следовательно, осуществление хозяйствующим субъектом поставок товара в несколько государств-членов союза может послужить основанием для признания соответствующих территорий единым трансграничным рынком.
Таким образом, заключил Дмитрий, в теории мы можем говорить о трансграничном рынке как о единой территории, на которой осуществляется оборот товара и в пределах которой потребитель имеет возможность приобрести такой товар на сопоставимых условиях. Однако, на практике в нормативно-методологической базе отсутствуют ясные критерии, которые позволили бы отличать трансграничный рынок от совокупности национальных рынков.
Помимо отсутствия нормативного закрепления условий признания товарного рынка трансграничным, Дмитрий озвучил и другие проблемы, вытекающие из Договора и требующие решения.
Рекомендации Дмитрия - мониторить ситуацию и тесно взаимодействовать с ЕЭК, в том числе и на площадке ОКЮР.
Анатолий Николаевич Голомолзин, заместитель руководителя ФАС России, прокомментировал выступления по ЕЭК, отметив, что происходит становление работы между ЕЭК, являющимся наднациональным органом по рассмотрению споров в сфере конкуренции и иных, и ФАС России, как национального органа. ЕЭК наблюдает за трансграничными рынками, ФАС – за российским рынком. А.Н. Голомолзин выразил готовность продолжить обсуждение проблем интеграции в ЕАЭС вместе с ЕЭК и ОКЮР.
Также А.Н. Голомолзин изложил позицию регулятора в отношении создания систем антимонопольного комплаенса в России. Он отметил несколько направлений:
• Саморегулирование компаний. Некоторые компании создают свои предупредительные системы по профилактике антимонопольных нарушений;
• Другие встают на путь сорегулирования, т.е. разрабатывают меры ( например, торговые политики) и верифицируют их вместе с ФАС , размещая на своих сайтах и сайтах ФАС.;
• У третьих регламентация происходит со стороны антимонопольных органов. Например, устанавливаются правила недискриминационного доступа в электроэнергетике, нивелируя рыночную власть. В этом направлении движутся субъекты естественных монополий.
Параллельно с указанными направлениями работает институт предупреждения, которое выносится до рассмотрения спора. Компании в 80-90% случаях реагируют на предупреждения, т.е. исправляют ситуацию в течение месяца, тогда как на спор уходит от года до трёх лет.
Заместитель руководителя ФАС привёл цифры наложенных штрафов в 2011 году – 12 млрд. рублей ( при общей цифре поступлений от штрафов в бюджет 18 млрд. руб.), а в 2014 году ( после введения института предупреждений) эта цифра снизилась до 1-1, 5 млрд руб.
Далее Юлия Волкова и Галина Савостьянова, юридические советники Юнилевер Русь; Елена Павлова, директор департамента корпоративного права МТС; Екатерина Горшкова, старший юрист Сибур; Ольга Белова, руководитель антимонопольной практики Волжская ТГК; Вячеслав Мартемьянов, начальник отдела третейского и административного производства Лукойл, привели примеры систем антимонопольного комплаенса в российских компаниях и рассказали о проблемах разработки, внедрения и исполнения и первых результатах.
В содержательной дискуссии были подняты следующие вопросы:
• Методология оценки и классификации антимонопольных рисков. Метод глубокого погружения «Deep dive»
• Какой должна быть система антимонопольного комплаенс? Обязательные и опциональные элементы системы. Должна ли система закрывать все риски?
• Организация (структура) функции антимонопольного комплаенса в компании, правовая ли это функция? Место юристов в комплаенс-системе. Ключевые навыки и обязанности Антимонопольного менеджера.
Разнообразие опыта и рекомендаций участников вдохновило даже тех участников, которые пока не думали всерьёз о комплаенсе, заняться этим направлением. Тем более, что по ответам практиков, эта функция должна скорее находиться у юристов, чем у других подразделений.
Правда, А.Голомолзин подчеркнул, что , считать ли наличие программы антимонопольного комплаенса в компании смягчающим обстоятельством, в ФАС идут споры и, и пока они не завершены. Но в целом ФАС движется в сторону снижения ответственности, так, планируется расширить состав правонарушений, к которым будут применяться предупреждения.
Марат Мурадов, партнёр юридической фирмы Dentons и руководитель антимонопольной практики, разделил условно антимонопольный комплаенс на две составляющие: нормативно-директивную и превентивно-защитную. Обе функции, по его мнению, должны дополнять друг друга, а на практике сильно недооценивается превентивно-защитная составляющая. По его мнению, «главная проблема – недооценка внешних факторов. Одно знание законодательства и практики – не панацея в такой прикладной отрасли как конкурентное право».
Марат усомнился, что ФАС следует знакомить с комплаенс документами процессуального характера с целью избежать или минимизировать ответственность.
Он объяснил, что согласовывать следует на добровольной основе бизнес практики, а не только договоры. Однако, согласования должны быть: (а). ограничены во времени и подлежать пересмотру; (б). не являться прецедентом для других участников рынка; (в). должны быть открыты и могут быть оспорены.
А. Голомолзину понравилась компетентная и открытая дискуссия членов ОКЮР, и он предложил выработать рекомендации, которые лягут в основу рекомендаций ФАС по комплаенс для компаний.
Сергей Пузыревский, подхвативший эстафету, выразил надежду, что 4-ый пакет будет принят в июне этого года и с сентября вступит в силу. Он перечислил изменения, касающиеся подхода к доминированию, упразднению реестра, введение главы 2.1 о недобросовестной конкуренции, в которой из 10 статей осталось 7.
Главный юрист ФАС России коснулся и темы гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, отметив, что нельзя терять инициативу ( против которой возражал ОКЮР, считая её антиконституционной) о взыскании от 1 до 15% стоимости товара, проданного с нарушением антимонопольного законодательства. При это отметил, что ФАС не намерен отказаться и от оборотных штрафов, как административной меры. Да и от коллективных исков пока не нужно спешить отказываться, ведь втроём прийти не страшно, а впятером ещё лучше, пошутил он.
Сергей указал, что уровень госучастия должен сокращаться, этого, правда, не происходит в действительности, однако ГУПы и МУПы будут создаваться с согласия ФАС и только на ограниченных рынках. Ужесточится подход к нарушениям чиновников, ведь до сих пор дисквалификация была применена лишь в одном случае к муниципальному чиновнику, да и то в апелляции была отменена. Он поделился идеей о введении предупреждения в отношении нарушений чиновников, в случае нереагирования, принимать серьёзные меры.
Также вводится апелляционное обжалование решений территориальных управлений и повышение открытости ФАС: предоставление доступа к документам заявителя, органов власти при надлежащей ответственности за неразглашение сведений.
По итогам выступления С. Пузыревского началась дискуссия «К чему следует готовиться бизнесу – снижению давления или ужесточению наказаний», которую модерировал адвокат адвокатского бюро ЮС Ауреум Сергей Никоноров.
Екатерина Горшкова поделилась проблемой в регулировании закупок. Руководитель юридического отдела Кимберли-Кларк Александр Партин осветил тему «Антимонопольное регулирование ценовых вопросов в условиях текущей финансово-экономической ситуации: повышенное внимание со стороны государства и бизнеса».
Татьяна Мачкова, начальник отдела административной практики правового департамента, Сбербанк России, дала практические рекомендации об обжаловании решений ФАС.
Наталья Смирнова, начальник юридического отдела департамента правовой и корпоративной работы «РТ-Инвест Транспортные Системы» обратила внимание на то, насколько наличие ограничения на совершение сделки без согласия ФАС (по предписанию) препятствует участию в конкурсе на заключение такой сделки/заключению предварительного договора, и каковы нарушения в ходе торгов, проводимых коммерческими компаниями вне 223-ФЗ.
Старший юрист правового департамента РОСНАНО Анна Непранова привела курьёзный случай, когда ФАС отменила закупку юр услуг и своим решением по существу вынудила компанию заключить договор на закупку юр услуг с фирмой, не отвечающей требованиям компании.
Радмила Никитина, руководитель группы антимонопольного права юридической фирмы ЮСТ, представила дорожную карту поведения при внезапных проверках компаний антимонопольными органами. Радмила красочно изложила рекомендации по подготовке к проверке и при проведении проверки.
Вот, например, некоторые рекомендации по подготовке к проверке.
• Утверждение внутренних документов компании, регламентирующих поведение сотрудников на проверке;
• Назначение должностных лиц компании, ответственных за ход проведения проверки (далее - команды);
• Назначение руководителя команды, контактирующего с инспекцией от имени компании;
• Проведение внутренних семинаров сотрудникам компании на предмет проведения проверки антимонопольным органом.
Завершение Форума прошло на подъёме, мы договорились продолжить взаимодействие с ЕЭК и ФАС России и обсудить вопросы комплаенс в рамках корпоративного актива.
Присоединяйтесь!
