Топ антимонопольных инициатив. Интервью Сергея Пузыревского журналу «Конкуренция и право»
На рубеже 15-летия ФАС России правительственного решения ждут пять законодательных инициатив ведомства. В том числе пятый по счету антимонопольный пакет поправок. О том, какие принципиальные и компромиссные решения приняты по этим законопроектам, каждый из которых проходит непростой путь и бурное обсуждение, журналу «Конкуренция и право» рассказывает заместитель руководителя ФАС России Сергей Анатольевич Пузыревский.
– Сергей Анатольевич, в первую очередь поздравляем антимонопольное ведомство с 15-летием. Такое совпадение «юбилейных» цифр – пятый пакет1 в составе пятерки законопроектов в год 15-летия – считаете символичным?
– В нашей работе много подобных символичных моментов. Взять, скажем, четвертый пакет поправок, который мы обсуждали четыре года. Надеюсь, «юбилейное» совпадение будет только способствовать положительному решению по всем нашим текущим инициативам.
– Начнем с пятого пакета, который находится в центре обсуждения экспертного сообщества не первый год. К какому варианту в итоге пришли по одному из дискуссионных вопросов – о введении института доверенных лиц? Кто их будет отбирать и по каким критериям?
– С учетом положительных примеров зарубежной практики предлагается четко определить в Законе о защите конкуренции2 правила привлечения доверенных лиц к выполнению функций по мониторингу и содействию в исполнении предписания, выданного в рамках экономконцентрации, в том числе в связи с передачей прав на результаты интеллектуальной деятельности и технологий. Сразу отмечу, что новый институт не массовый, он рассчитан скорее на исключительные случаи.
Доверенное лицо будет определяться антимонопольным органом по согласованию с компанией – заявителем по сделке. Оно должно обладать специальными знаниями, которые помогут оценить, исполнено предписание или нет. Еще одно обязательное требование – независимость как от регулятора, так и от сторон сделки. Не допускается аффилированность с конкурентами и контрагентами компании, получившей предписание. Иными словами, любая заинтересованность лица в объекте сделки или в подлежащих передаче технологиях и результатах интеллектуальной деятельности исключает возможность, что его выберут в качестве доверенного.
В отношении сведений, полученных при осуществлении мониторинга и содействия, в том числе составляющих коммерческую тайну, оговаривается обязательство о неразглашении. Расписку об этом доверенное лицо должно предоставить антимонопольному органу.
– А кто будет финансировать работу доверенных лиц?
– Вопрос с оплатой их услуг мы жестко не оговаривали. Если возникнет необходимость его четко регламентировать в процессе применения этого института, можем вернуться к нему и уточнить.
Предполагаются разные варианты: как отбор и оплата по процедурам Закона № 44-ФЗ3, так и определение размера вознаграждения и его выплата в рамках гражданско-правового договора между сторонами сделки и доверенным лицом.
– Остались в поправках дополнительные последствия неисполнения предписания, выданного в рамках контроля за экономконцентрацией?
– Да, такие меры остались. При этом по аналогии с антимонопольными делами мы вводим очное рассмотрение сделок, которые могут привести к ограничению конкуренции. Стороны получат возможность до принятия решения регулятором представлять свои предложения по содержанию предписания и мерам, направленным на обеспечение конкуренции.
Для ситуаций, когда после такого очного обсуждения компания совершает сделку, одобренную с определенными предписанием условиями, а потом их игнорирует и отказывается выполнять, нужны альтернативные механизмы воздействия на нарушителя. В этом случае антимонопольный орган получает право обратиться в суд с иском о выдаче принудительной лицензии на использование результатов интеллектуальной деятельности виновного лица, а также о запрете или ограничении оборота его товаров на территории РФ.
– Перейдем к законопроекту – «спутнику» пятого пакета: об изменениях в КоАП РФ4. Ранее Вы сообщили на форуме ОКЮР, что в результате отказались от спорного предложения ввести такое административное наказание за неисполнение предписания, как ограничение доступа к информационным ресурсам. Новое отягчающее обстоятельство – совершение правонарушения с использованием ценового алгоритма – устояло в поправках?
– Устояло, но с корректировками. Поскольку действующее законодательство не содержит понятия ценового алгоритма, в поправках его тоже нет, отягчающее обстоятельство сформулировано так: совершение правонарушения с использованием программ для ЭВМ, которые предназначены для расчета и согласования цен. Применимо оно только для картелей и сговоров на торгах.
Мы исходим из того, что подобные программные продукты, с одной стороны, направлены на увеличение эффективности деятельности участников рынков. Но, с другой, могут использоваться и как инструмент реализации антиконкурентных соглашений на торгах и товарных рынках, что значительно повышает уровень ущерба от картеля, а следовательно, должно пресекаться адекватными и соразмерными мерами административной ответственности.
– Какое решение принято по поводу административной ответственности за повторное неисполнение решения и предписания регулятора о прекращении нарушения антимонопольного законодательства?
– Будем применять двойной штраф. Другими словами, вводится геометрическая прогрессия, и наказание за каждое последующее неисполнение удваивается.
От идеи с оборотными штрафными санкциями отказались. Для должностных лиц предусмотрена безальтернативная дисквалификация до трех лет.
– Бизнес давно ждет многострадальный законопроект об антимонопольном комплаенсе5. Как выглядит компромиссная версия?
– По итогам дискуссий проект остался в усеченном виде без блока поправок в КоАП РФ о «скидке» – смягчении ответственности, в случае если компания внедрила внутрикорпоративную систему предупреждения рисков нарушения законодательства о защите конкуренции.
Однако нужно понимать, что комплаенс – сам по себе достаточный внутренний материальный стимул. Организации, где он разработан и успешно функционирует, уже обладают преимуществами, так как уменьшают или даже исключают вероятность финансовых потерь в виде штрафов, в том числе оборотных, и привлечения к уголовной ответственности. Кроме того, такой работающий в компании механизм – одно из оснований для понижения категории риска, и, соответственно, с плановой проверкой к ней будут приходить реже6.
В текущей версии законопроект содержит определение антимонопольного комплаенса, принцип добровольности его внедрения и основные минимальные требования к содержанию внутренних актов хозяйствующих субъектов по организации такой системы. Предусмотрено право компаний направить эти акты в виде принятых документов или их проектов в ФАС России, чтобы получить заключение службы о соответствии требованиям законодательства о защите конкуренции.
– Другой пакет законопроектов с непростой судьбой – об основах госрегулирования тарифов и о реформировании естественных монополий7. Какие принципиальные решения по ним приняты? Остались непреодолимые разногласия?
– Обе инициативы после серии правительственных совещаний в целом согласованы.
Законопроект о тарифном госрегулировании имеет рамочный характер и устанавливает независимо от отрасли единые ключевые понятия, цели и принципы такого регулирования, исчерпывающий перечень сфер, в которых оно осуществляется, – в первую очередь естественно-монопольных. Определены также общие правила утверждения и контроля инвестпрограмм, финансируемых из тарифного источника, процедуры установления цен и рассмотрения тарифных споров.
Основная задача проекта, несмотря на его название, – защитить от ценового регулирования конкурентные товарные рынки.
При установлении тарифов предусмотрен приоритет метода эталонных затрат. Если эталонные ориентиры не утверждены или их применение невозможно, используются методы индексации, экономически обоснованных расходов, доходности инвесткапитала.
Закреплена долгосрочность тарифного регулирования: тарифы вводятся на срок не менее пяти лет. В исключительных случаях и по решению Правительства РФ возможна их корректировка.
Отраслевую специфику можно и нужно будет учитывать, соответственно, в отраслевом законодательстве, но принимая во внимание базовые требования и правила комплексного и системообразующего закона о тарифах.
– Какая реформа ждет естественные монополии?
– Мы предлагаем новое понятие естественной монополии. Оно основано на двух критериях: на обладании сетевым активом, под которым понимаются линейные объекты инфраструктуры жизнеобеспечения и коммерческого использования, и на сфере деятельности в условиях этой монополии. К естественно монопольным, например, будут относиться транспортировка нефти, нефтепродуктов и газа по трубопроводам, железнодорожные перевозки, электросвязь, передача электроэнергии, тепловой энергии, водоснабжение и водоотведение, система коммунальной инфраструктуры.
Принятие законопроекта позволит отдельным сферам перейти к условиям конкурентного рынка. Действующее законодательство сдерживает такой переход, формально определяя широкий перечень подконтрольных областей деятельности и не учитывая реального состояния конкуренции на этих товарных рынках.
Заложенный в проекте подход сократит количество естественно монопольных сфер: если сейчас их четырнадцать, то с принятием закона останется восемь. Выводятся, в частности, порты, аэропорты, захоронение радиоактивных отходов, почтовая связь.
Если в дальнейшем положение дел на том или ином рынке изменится и появятся зачатки конкуренции, регулирование будет скорректировано с тем, чтобы она имела больший эффект.
– Замыкает пятерку инициатив, которые ждут одобрения кабмина, законопроект с поправками в ГК РФ о механизме принудительного лицензирования8. С 2018 года в России уже стала появляться судебная практика по выдаче таких лицензий. Зачем нужны изменения? Действующего инструментария недостаточно?
– Поправки нужны для того, чтобы была мера воздействия на хозяйствующих субъектов – доминантов, которые злоупотребляют своим положением и отказываются поставлять товары на территорию РФ. Если в отношении российских компаний механизм более и менее отработан, то в отношении иностранных правообладателей его нет.
Изменения в ГК РФ позволят вести дискуссию с монополистом на другом уровне. Не хочешь надлежащим образом соблюдать рыночные условия – получишь принудительную лицензию. Появляется уже совсем другая переговорная позиция с компанией.
Но, образно говоря, это ружье, которое должно висеть на стене, а не стрелять каждый день.
Интервью подготовила
Оксана Бодрягина,
шеф-редактор журнала «Конкуренция и право»
1 Законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“» (ID проекта: 02/04/03-18/00079428).
2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
3 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
4 Законопроект «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (ID проекта: 02/04/10-18/00085113).
5 Законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“» (ID проекта: 02/04/06-16/00050178).
6 Постановление Правительства РФ от 01.03.2018 № 213 «Об утверждении критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации».
7 Законопроекты «Об основах государственного регулирования цен (тарифов)» (ID проекта: 02/04/03-18/00079443) и «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и иные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу Федерального закона „О естественных монополиях“ и иных отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (ID проекта: 02/04/05-18/00081192).
8 Законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и Гражданский кодекс Российской Федерации» (ID проекта: 02/04/02-16/00046586).
Опубликовано по адресу: fas.gov.ru/p/contents/2316