Круглый стол «Риски? Предотвратим! Экосистемы и цифровые платформы, анализ рынка, антимонопольный комплаенс»

12 ноября 2021 г. в рамках традиционной встречи Ассоциации «Некоммерческое партнерство „Объединение Корпоративных Юристов“» из цикла «Диалог с властью» эксперты обсудили антимонопольное регулирование в цифровую эпоху. Президент ОКЮР Александра Нестеренко подчеркнула, что важность и актуальность для власти и бизнеса этих вопросов побуждают ассоциацию вести о них диалог с регулятором практически в постоянном режиме.

Начальник Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России Елена Заева остановилась на подготовленных ведомством пяти принципах работы цифровых платформ. Спикер пояснила, что антимонопольная служба опиралась на практику рассмотрения дел, в том числе зарубежную. Она подчеркнула, что задачей ФАС России является развитие цифровых рынков в условиях конкуренции. Назначение принципов – урегулировать взаимодействие участников рынка, сделать его более прозрачным для пользователей, чей бизнес зависит от работы платформ.

Поскольку прямое (жесткое) правовое регулирование не всегда успевает за развитием новых технологий, ведомство выбрало мягкое – принципы, которые служат ориентиром для самих игроков рынка, а не нормативным актом. Они выстроены как модель поведения, следование которой помогает избежать недобросовестных практик.

Предлагаемые ФАС России принципы будут применяться только к онлайн-платформам, предназначенным для введения товаров в оборот. Пример – Amazon.

Начальник Правового управления ФАС России Артем Молчанов рассказал о проекте пятого антимонопольного пакета, в котором дана дефиниция цифровой платформы и предусмотрены правила определения ее доминирующего положения. При разработке пакета ведомство исходило из того, что все цифровые платформы можно разделить на нетрансакционные, которые предоставляют товары и услуги на самой платформе (соцсети, видеохостинги), и трансакционные – организуют взаимодействие участников других (зависимых) рынков (маркетплейсы, агрегаторы). Пятый пакет направлен на регулирование только последних, поскольку именно они чаще всего становятся предметом антимонопольных расследований. Однако, вероятно, это лишь первый шаг и в будущем возможно распространение правового регулирования и на нетрансакционные платформы.

Отдельно обсуждался вопрос об анализе рынков для интернет-платформ. Слово взял профессор, доктор экон. наук, заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ Андрей Шаститко. Он подчеркнул, что использование в отношении цифровых платформ традиционных инструментов антимонопольного регулирования затруднено в связи с их спецификой, например проявлением «сетевых эффектов» (зависимостью потребительской ценности товара от количества потребителей). Кроме того, характер их функционирования позволяет не только различать трансакционные и нетрансакционные платформы, но и среди последних выделять платформы с возможностью подбора (мэтчинга) и без такой возможности. Это все должно учитываться, когда проводится анализ рынков.

Спикер отметил, что ошибочно во всех случаях рассматривать онлайн-платформу исключительно в связи с многосторонним рынком. Когда она может сама контролировать структуру цены – это единый товарный рынок. Если же не может, следует говорить о том, что она действует на нескольких связанных рынках. В качестве примера такой платформы профессор привел социально-сетевой видеохостинг.

Выступающий также обратил внимание на наметившуюся проблему анализа рынка с нулевой ценой в ситуации, когда пользователь платит платформе не деньгами, а своими личными данными. Один из возможных подходов к определению границ такого рынка – «заменитель» теста гипотетического монополиста. Он предполагает исследование того, что происходит при небольшом уменьшении качества работы самой платформы (а не цены, как при традиционном подходе).

При обсуждении географических границ цифровых рынков участники дискуссии сошлись во мнении, что, несмотря на глобальный характер сети «Интернет», эти границы могут быть локализованы.

Вице-президент по взаимодействию с органами государственной власти ПАО «МТС» Руслан Ибрагимов рассказал об образованном Российским союзом промышленников и предпринимателей Центре компетенций по созданию регуляторных условий развития экосистем. В настоящее время центр работает над докладом, включающим вопросы их антимонопольного регулирования. Спикер впервые публично представил разработанные признаки цифровой экосистемы:

• существование поверх онлайн-платформ;
• мультиотраслевой характер;
• совместимость технологической среды;
• датацентричность;
• использование единого идентификатора потребителя и собственной коммуникационной среды.

Докладчик обратил внимание на проблемные вопросы функционирования экосистемы, в частности на кросс-субсидирование внутри нее и определение границ товарного рынка. Елена Заева пояснила, что с точки зрения антимонопольного органа экосистема действует на разных рынках, независимо от использования единой инфраструктуры.

Дискуссию вызвал вопрос, что следует защищать в первую очередь: потребителей или развитие в сфере экосистем. Руслан Ибрагимов настаивал, что сейчас приоритет следует отдавать развитию российских экосистем, чтобы обеспечить их конкурентоспособность с зарубежными. Елена Заева заняла сдержанную позицию, отметив, что важен баланс и такое развитие не должно происходить в ущерб конкуренции.

В завершение темы «цифры» присутствующие обсудили ценовые алгоритмы и динамическое ценообразование. Они отметили, что динамическое ценообразование – новый, но широко используемый механизм определения цен.

Заместитель генерального директора по правовым, корпоративным и имущественным вопросам ООО «Газпромнефть – Региональные продажи» Мария Абрамова выразила мнение, что в условиях цифровых экосистем клиенты становятся «прозрачными», а это позволяет индивидуализировать предложение. В современных реалиях важно обеспечить ясное ценообразование и одновременно сохранить экономическую ценность экосистемы.

Выступающая обратила внимание на утвержденное Правительством РФ стратегическое направление в области цифровой трансформации госуправления, которое определяет ключевые тренды регулирования в этой сфере на ближайшие годы. В том числе прозрачность ценообразования: хозяйствующие субъекты должны будут максимально использовать аналитические данные, чтобы определить цену на конкретный товар в конкретной локации.

Вторая часть встречи была посвящена дискуссии по вопросам применения Закона о защите конкуренции. В частности, эксперты поговорили о том, когда сговоры на торгах необходимо квалифицировать как отдельные соглашения в отношении каждого аукциона, а когда – как единое длящееся нарушение, а также обсудили вопрос определения характера такого нарушения, как уклонение от заключения договора (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона).

Артем Молчанов отметил, что для ряда нарушений можно сделать однозначный вывод, носят они однократный или длящийся характер. Например, отказ от заключения договора – всегда недлящееся нарушение. Но для многих других видов злоупотреблений такого однозначного ответа быть не может, и каждый случай требует отдельного рассмотрения. Так, для уклонения от заключения договора возможны оба варианта:

• если была подана заявка, и к определенному сроку не поступил ответ, – это однократное нарушение;
• если предпринимались неоднократные попытки, то нарушение длящееся.

В отношении сговоров на торгах все зависит от предмета соглашения, указал спикер: если предмет охватывал участие в нескольких аукционах, то это одно длящееся нарушение.

В свою очередь Елена Заева подчеркнула необходимость комплексного подхода к длящимся цифровым нарушениям, учитывающего предмет нарушения. Если рассматривать отдельные действия сами по себе, на первый взгляд они могут не образовывать состав нарушения. Однако при изучении всех обстоятельств дела в совокупности, с учетом последствий этих действий может выявиться единое длящееся нарушение. В качестве примера она привела дело против Apple по жалобе «Лаборатории Касперского».

Также собравшиеся уделили внимание проблеме множественной квалификации нарушения на примере сговора на торгах, квалифицированного по трем составам – ст. 11, 16, 17 Закона о защите конкуренции. С точки зрения Артема Молчанова, подобная квалификация возможна, если имеют место отдельные сговоры, которые не охватываются единым умыслом.

В заключительной части круглого стола речь шла об антимонопольном комплаенсе.

«Антимонопольный комплаенс – это приоритетное направление в работе службы», – подчеркнул начальник Правового управления ФАС России. Он отметил, что поправки в проект КоАП РФ в части смягчения ответственности за внедрение комплаенса прошли обсуждение в рабочей группе при Минюсте России и включены в общий блок изменений проекта. Ожидается, что до конца 2021 г. они будут направлены на рассмотрение Комиссии Правительства РФ по законопроектной деятельности. Но уже сейчас, подавая в ФАС России различные ходатайства и заявления, хозсубъекты нередко обосновывают свои действия правилами внедренных ими политик антимонопольного комплаенса.

Артем Молчанов сообщил, что в ведомство поступило уже несколько десятков обращений компаний о согласовании внутренних актов об антимонопольном комплаенсе, и около 40% из них получили положительные заключения. Основные причины отказа в согласовании:

• наличие бланкетных положений, отсылающих к иному внутреннему документу компании, который не был представлен в ФАС России;
• отсутствие во внутреннем акте какого-либо из предусмотренных ст. 9.1 Закона о защите конкуренции обязательных элементов (например, отсутствие порядка оценки рисков или ссылка на утверждение мер по предупреждение рисков при их отсутствии в самом акте).

Если во внутренний акт об антимонопольном комплаенсе необходимо включить сложные вопросы, касающиеся правоприменения, выступающий рекомендовал предварительно обращаться за их разъяснением в антимонопольное ведомство.

Представители бизнеса поделились своим опытом реализации системы комплаенса и возникающими при этом проблемами.

Начальник управления развития информационных систем и методологии взаимодействия с регуляторами Дирекции по контролю за соблюдением правил ООО «АИМ Холдинг» Аркадий Лисин полагает, что методы оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства должны быть максимально простыми, понятными и логичными, свидетельствовать о принятии хозсубъектом всех зависящих от него мер по выявлению таких рисков. По мнению эксперта, ФАС России совместно с экспертным и деловым сообществом следует подготовить общие подходы к методам выявления рисков, следование которым при рассмотрении конкретных дел могло бы трактоваться как правильная и соответствующая антимонопольным нормам оценка рисков.

Необходимым элементом антимонопольного комплаенса должна стать и эффективная система выявления уже совершенных нарушений. Определение регулятором индикаторов риска нарушения существенно упростило бы хозсубъектам задачу выявления и прекращения совершенных правонарушений, а также устранения их общественно опасных последствий. Это помогло бы не только сделать системы антимонопольного комплаенса реально работающими, но и обеспечить законность и обоснованность решений антимонопольного органа по конкретным делам, когда хозсубъекты станут активно использовать доводы о внедрении комплаенса.

Аркадий Лисин отметил, что при оценке рисков нарушения антимонопольного законодательства нужно тщательно взвешивать допустимость риск-ориентированного подхода и «риск-аппетита», поскольку это может создавать благоприятные условия для нарушений. Например, если хозсубъект оценил риск как низкий, не предпринял меры по его предупреждению, и риск реализовался, вряд ли можно считать, что он принял все зависящие от него меры по соблюдению антимонопольных требований. Выступающий убежден, что возможность совершения нарушений надо определять как таковую, безотносительно к показателям вероятности реализации рисков. «Не должно быть оценки рентабельности соблюдения там, где идет речь о явно противоправном поведении», – заключил он.

«Комплаенс– это постоянная история», – считает руководитель направления антимонопольного комплаенса (Департамент управления правовыми рисками, Блок по корпоративным и правовым вопросам) ПАО «Мобильные ТелеСистемы» Марина Наволокова. Неправильно единожды принять комплаенс-политику и ждать «индульгенции». Ведь законодательство, практика и подходы могут меняться.

Обратившись к собственному опыту внедрения комплаенса, спикер посоветовала включать в систему:

• отслеживание регуляторики;
• сертифицированный аудит по ISO;
• развитие в рамках единой системы комплаенса;
• проведение внутренних и внешних аудитов.

Эксперт рекомендовала использовать точечный подход к аудиту, который позволит снизить затраты. Например, аудит качества процедуры оценки рисков внутри компании можно провести силами корпоративных юристов. Если же необходим аудит более универсальных аспектов, не обусловленных антимонопольной спецификой, целесообразно провести внешний аудит. Положительный пример аутсорсинга при функционировании комплаенс-системы – опыт МТС по передаче горячей линии под администрирование внешнего исполнителя.

«Нельзя построить эффективную комплаенс-систему, не зная специфики бизнеса, – уверенстарший юрист, лидер антимонопольной практики ПАО „Сибур“ Сергей Пименов. – Необходимо находить баланс между результатами и используемыми методами. Не должно быть чрезмерного формализма, когда принимаются многочисленные внутренние документы, которым никто не следует. У нас есть основные принципы, которые соблюдает компания, есть основные риски, с которыми мы должны считаться. Юристы активно участвуют во всех процессах компании, оценивают их на предмет нарушений. Должно быть не просто формальное понимание, а глобальный подход в сознании сотрудников», – подытожил он.

Фото: ОКЮР

Опубликовано по адресу: cljournal.ru/konf/128/