Разделы сайта

Блоги. События ОКЮР глазами участников

15 апреля 2019
УШЁЛ ВАСИЛИЙ ЛИХАЧЁВ
Неожиданно от нас ушёл великий юрист, учёный, государственный деятель, дипломат и прекрасный...
15 февраля 2019
НОВАЯ ИНИЦИАТИВА ОКЮР
Спешу поделиться своей радостью! Вчера провели умное, содержательное обсуждение проблем взаим...
23 ноября 2018
ПРАВИЛО "ЗУБНОЙ ЩЁТКИ". О ЧЁМ ГОВОРЯТ РУКОВОДИТЕЛИ
В этом году собрание 100 руководителей правовых и иных подразделений особенно удалось. Ве...
24 июля 2018
НЕВОСПОЛНИМАЯ УТРАТА
Когда уходят близкие люди, не сразу осознаёшь, кого теряешь. Для меня таким человеком был Вениамин Ф...
7 мая 2018
ОКЮР ВСТРЕЧАЕТ ВЕСНУ В ПЕТЕРБУРГЕ НА ПМЮФ
В 2018 году Петербургский Международный Юридический Форум в восьмой раз соберет пред...



Мероприятия, Фотогалереи, Пресс-релизы ОКЮР

Антимонопольный Форум ОКЮР совместно с Федеральной антимонопольной службой и Евразийской экономической комиссией «Кто борется, может проиграть, кто не борется, тот уже проиграл»


Партнеры:

15 марта 2019 года с 9:00 до 16:30
Место проведения: Москва, ул. Ильинка, дом 6, Конгресс-центр ТПП РФ

Посмотреть презентации и видеозапись форума >>

(только для членов ОКЮР)

На сайте ФАС России. Андрей Цариковский: Цифровая трансформация изменила всю экономику, в том числе и антимонопольное регулирование

На сайте ФАС России. Артем Молчанов: ФАС вместе с ОКЮР сделает сборник кейсов об интернет-платформах и их влиянии на экономику

На сайте ФАС России. Андрей Кашеваров: взаимодействие с ОКЮР позволяет совершенствовать правоприменительную практику в области недобросовестной конкуренции

На сайте ФАС России. Сергей Пузыревский: количество антимонопольных нарушений органов власти в 2018 году снизилось на 14%

Пресс-релиз на ИПП Гарант

Видеозапись выступления C.Пузыревского

Видеозапись выступления А.Кашеварова

Программа

15 марта 2019 года в ТПП РФ на Ильинке прошел Антимонопольный форум Объединения Корпоративных Юристов «Кто борется, может проиграть, кто не борется, тот уже проиграл». Мероприятие проводилось при поддержке Федеральной антимонопольной службы и Евразийской экономической комиссии.

Александра Нестеренко, президент ОКЮР, обратила внимание на значимость поддержания диалога с органами власти, пригласила участников использовать предоставленную возможность и сообщать о потребностях бизнеса.

Первая сессия была посвящена особенностям антимонопольного регулирования в цифровую эпоху.

Андрей Цариковский, статс-секретарь — заместитель руководителя ФАС России, открыл Форум выступлением на тему «Адаптация ФАС России к условиям цифровой экономики».

Он заметил, что ФАС России неоднократно подвергалась критике при принятии поправок к антимонопольному законодательству. Однако возможности остановиться, по словам спикера, к сожалению, нет. Все законодательство в области экономики, в том числе, антимонопольное, подлежит глубокой переработке, вплоть до выпуска новых законов.

Необходимость такой переработки обусловлена изменением общих экономических понятий и основных дефиниций антимонопольного регулирования. Так, полностью меняется определение доминирования хозяйствующего субъекта. По мнению А. Цариковского, идеи Чикагской школы 80-х годов полностью себя исчерпали, в современных реалиях определить доминирующее положение хозяйствующего субъекта только по его доле на товарном рынке уже невозможно. Сейчас компания, занимающая всего несколько процентов на товарном рынке, может обладать рыночной силой и определять ценовую политику. Классические примеры — платформы Uber и Booking. com. Так, сделки по бронированию отелей с использованием booking. com составляют всего 6%, при этом компания задает ценовую политику на товарном рынке.

Изменениям подвержены и границы товарных рынков. «Мы живем в эпоху торжества предложения и одновременно торжества спроса. Мы не можем пользоваться только функциональным подходом при определении географических границ товарного рынка», — отмечает спикер. В пример он приводит смартфоны разных производителей, которые функционально существенно не отличаются, однако потребитель выбирает исходя из собственных предпочтений и зачастую не готов заменить устройство одного бренда другим. Важно учитывать этот аспект при определении географических границ товарного рынка.

Сложности могут возникнуть и при определении продуктовых границ товарного рынка. В качестве примера спикер приводит рынок агрегаторов такси: товаром здесь предположительно может быть такси, информация о такси, а также программное обеспечение. Таким образом, мы наблюдаем базовую смену всех понятий.

Спикер обратил внимание на тот факт, что многие экономические явления существуют меньший период времени, чем период, требуемый для внесения поправок в законодательство. Чтобы обеспечить актуальное нормативное регулирование своевременно, необходимо перейти от кодифицированного законодательства к прецедентному праву, сформировать общий понятийный подход без детализации каждой ситуации и действия.

Спикер отметил, что в свете цифровизации экономики ФАС России сталкивается с рядом интересных вызовов, например, что лучше для экономики: конкуренция небольших структур, которые проиграют при выходе на рынок одной крупной, или конкуренция крупных игроков? Не приведет ли второй путь к тому, что товарными рынками будут управлять 20-30 корпораций?

Аналогичный вопрос возникает и в сфере антимонопольного регулирования интеллектуальных прав. Необходимо найти баланс между защитой правообладателя, поддержкой инноваций и недопущением злоупотребления правом, ограничениями развития, предусмотренными в лицензионных договорах.

«В экономике сейчас нет однозначных решений», — отмечает замруководителя ведомства, подводя итоги своего выступления. — «ФАС России меняется, но если мы меняться не будем, то мы точно проиграем».

Елена Кузнецова, руководитель антимонопольной практики Инфралекс, подняла тему отмены интеллектуальных иммунитетов. «В этом году Федеральная антимонопольная служба отмечает свое 15-летие, и почти половину этого срока она посвятила отмене интеллектуальных иммунитетов», — начала свое выступление спикер. Четвертым и пятым антимонопольными пакетами предлагалось отменить интеллектуальные иммунитеты, при этом, предлагаемые новшества не учитывали особенности, заявляемые к пояснительным запискам. «Событием 2018 года, касающимся злоупотреблений иностранными правообладателями, явилось решение Конституционного Суда, которое гарантирует, что товары, ввезенные независимыми от правообладателя импортерами, не могут изыматься и уничтожаться. Естественно, за исключением случаев их ненадлежащего качества, в целях защиты жизни и здоровья граждан, окружающей среды, культурных ценностей», — отметила спикер.

При этом, подчеркнула Елена, правоприменительная практика строго разграничила пределы интеллектуальных иммунитетов, установив, что антимонопольные запреты применяются только к действиям или соглашениям, выходящим за пределы прав, предоставленных Гражданским кодексом. То есть, этот вопрос должен быть сфокусирован именно на пределах прав и на необходимости исследования вопроса о том, является ли правообладатель безусловным легальным монополистом, как принято считать.

«Запреты на злоупотребление доминирующим положением смогут применяться к легальным монополистам в полном объеме, но при этом, по этим же основаниям эти монополисты не смогут реализовывать и организовывать картельные соглашения. Нет конкурентов — нет реализации антиконкурентного соглашения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Вертикальные соглашения между правообладателями и потребителями смогут применяться лишь в части установления цены в полном объеме, но не смогут применяться в части установления обязательства не продавать товар конкурентам. Если это легальный монополист, у него не может быть конкурентов. При этом всем известно, что есть иммунитет договора франчайзинга от применения антимонопольных запретов, и его никоим образом не предлагается ни отменить, ни дополнить. Иммунитеты договора франчайзинга сохранятся с иммунитетами хотя бы в части вертикальных соглашений», — пояснила спикер.

Елена отметила возможные примеры практики, которые могут быть исследованы антимонопольным органом. В частности, она выделила отказ в заключении лицензионного договора с некоторыми покупателями в отсутствие экономических и (или) технологических причин, установление монопольно высокой цены на предоставление права использовать товарный знак правообладателя, установление различных сумм вознаграждения за использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации при прочих равных условиях, предоставление права на использование результатов интеллектуальной деятельности в совокупности с другими объектами (т. н. «связывающие» соглашения, где условием предоставления права на один результат интеллектуальной деятельности является приобретение права на другой, «пакетное» лицензирование и т. д.), установление правообладателем цены перепродажи результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (например, по сублицензионному договору).

По мнению спикера, важным вопросом является определение в антимонопольных пакетах специальных оговорок о нераспространении запретов на права правообладателей, установленные ГК. Например, на определение территории в лицензионных договорах. Так, обычно территория определена в договоре, но в противном случае она определяется территорией Российской Федерации. И в случае исключения иммунитетов возникает вопрос: не сможет ли антимонопольный орган исследовать, почему у одного субъекта территория ограничена, например, Москвой, а у второго границы вовсе не определены, а потому территория определена границами Российской Федерации. Это важный вопрос, ведь определение территории в случае отмены интеллектуальных иммунитетов чревато оборотными штрафами.

Елена подчеркнула, что нужно взвешено подходить к термину «легальная монополия» и к оценке состояния конкуренции на рынке интеллектуальных прав. Потому что в настоящее время методика оценки состояния конкуренции не подстроена под некоторые интеллектуальные права совсем. Так, гражданское законодательство различает результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации как материальные объекты, с одной стороны, как нематериальные, с другой, а также продукты деятельности, изготовленные как с использованием средств индивидуализации и результатов интеллектуальной деятельности, так маркированные средства индивидуализации, а также экземпляры произведений, охраняемые авторским правом.

Применима ли методика оценки состояния конкуренции к так называемому «рынку интеллектуальных прав»? Ведь, например, в случае с программным обеспечением отделить интеллектуальные права от самого товара крайне сложно. Важно учитывать, что исключительное право служит двигателем экономического роста и само по себе наличие интеллектуального права не должно создавать доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Важным вопросом явился и тот факт, что с 2015 года антимонопольный орган работает в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе, которым установлены правила конкуренции, обеспечивающие пресечение антиконкурентных действий на территориях государств-членов. Указанные правила обладают прямым действием и не содержат никаких интеллектуальных иммунитетов. Также важно, что Договор о ЕАЭС наделяет государства-члены компетенцией устанавливать в законодательстве дополнительные нормы-запреты, но не нормы-дозволения.

Подводя итоги, Елена предложила построить диалог между бизнесом и властью, а также подчеркнула, что признание факта доминирования, исходя только из наличия у хозяйствующего субъекта исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, необоснованно. Сложность отделения результатов интеллектуальной деятельности от товаров, в которых воплощен результат интеллектуальной деятельности, обуславливает необходимость применения новых подходов к оценке состояния конкуренции на рынке интеллектуальных прав. Елена отметила необходимость предложения к обсуждению нормы, предусматривающей, что антимонопольные запреты к действиям и соглашениям по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не будут применяться к условиям, которые прямо предусмотрены законом в качестве необходимых, а также тех, которые указаны в законе как возможные к включению в соответствующий договор.

Действия и соглашения по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации уже сейчас могут исследоваться на соответствие правилам конкуренции, установленным в Договоре о ЕАЭС.

Анна Бахаева, старший юрист Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP, выступила с темой «Особенности анализа товарных рынков на основе проекта Разъяснений Президиума ФАС России о некоторых вопросах анализа состояния конкуренции на товарных рынках».

Анна отметила, что работа над Разъяснениями рабочей группой ОКЮР и ФАС России велась больше года и рассказала об основных разночтениях в судебной практике, предупреждение которых стало возможным с принятием Разъяснений Президиума ФАС России.

В части этапов анализа состояния конкуренции на товарном рынке в проекте Разъяснений указано, что ни один этап анализа не может быть пропущен. Исключением являются случаи, прямо предусмотренные Приказом ФАС России № 220 от 28.04.2010 ( далее — Приказ), для которых установлен сокращенный перечень этапов анализа состояния конкуренции. Во всех иных случаях должны быть соблюдены все этапы анализа, а также последовательность их проведения. Анна подчеркнула, что источники информации, используемые при анализе, должны быть верифицируемы; использование сомнительных источников недопустимо.

Также спикер обратила внимание на значимость исследования достаточного временного интервала при проведении анализа и установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Так, если на товарном рынке присутствует фактор сезонности, за короткий промежуток времени тяжело определить действительно ли действия лица были недобросовестными. Указанное также важно и при определении коллективного доминирования на товарном рынке, так как, помимо установления размера долей хозяйствующих субъектов, необходимо также установить их стабильность.

Было уделено внимание вопросу достаточности предварительного определения товара при установлении продуктовых границ товарного рынка. В Разъяснениях закрепляется, что источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка. Только применив полный комплекс мер, предусмотренных Приказом для установления продуктовых границ, можно прийти к выводу, есть ли взаимозаменяемые товары, и установить продуктовые границы товарного рынка. Данный вывод применим и к географическим границам.

Следующим вопросом стала обязательность определения барьеров входа на товарный рынок. По словам Анны, отсутствие факта входа новых хозяйствующих субъектов на товарный рынок иногда предопределяет оценку барьеров входа на рынок как непреодолимых, при этом сами барьеры и их преодолимость не анализируются. Разъяснения закрепляют, что определение барьеров входа на товарный рынок является обязательным и важным этапом анализа состояния конкуренции. Непроведение данного этапа при рассмотрении конкретных дел или ошибки при определении барьеров могут приводить к ошибкам анализа состояния конкуренции на товарном рынке и могут стать причиной признания решения антимонопольного органа недействительным.

Частым предметом судебного рассмотрения являлся вопрос необходимости анализа состояния конкуренции на товарных рынках, находящихся в состоянии естественной монополии. Разъяснения указывают на обязанность антимонопольного органа доказать, как минимум, что хозяйствующий субъект является субъектом естественной монополии, установить, какие услуги и на каком рынке оказывает хозяйствующий субъект, а также установить, находится ли этот рынок в состоянии естественной монополии.

При этом статус субъекта естественной монополии на одном рынке автоматически не означает наличие доминирующего положения на иных товарных рынках. Для установления доминирующего положения на таких рынках необходимо проводить полноценный анализ состояния конкуренции.

Алексей Костоваров, советник практики по разрешению споров и банкротству, руководитель практики антимонопольного права и закупок Линия права, отметил, что Разъяснения «Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции» дали ответы на два глобальных вопроса.

Первый вопрос важен с практической точки зрения. По словам Алексея, ФАС России должна учитывать мнения хозяйствующих субъектов. Например, в случае предоставления субъектом анализа состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган должен принимать их во внимание. Если регулятор считает невозможным использование каких-либо доказательств, отказ необходимо обосновать.

Второй важный вопрос, на который отвечают Разъяснения, касается объема анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Как известно, в Законе о защите конкуренции появилась ч.5.1 ст.45 и статья 45.1, которые устанавливают обязательность проведения анализа по всем правонарушениям. Одновременно Приказ предусматривает особенности проведения анализа по отдельным статьям. В этой связи часто возникает вопрос достаточности объема анализа по делу для принятия решения антимонопольным органом. ФАС России пришла к мнению, что Приказ предусматривает минимальный объем анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Однако, в случае необходимости, антимонопольный орган вправе проводить более детальный анализ. Указанное важно и для представителей бизнеса, так как позволяет хозяйствующему субъекту ходатайствовать о проведении более подробного анализа.

В конце своего выступления Алексей передал слово коллегам, которые также принимали участие в подготовке текста Разъяснений, после чего обратился к модератору сессии, Артему Молчанову, начальнику правового управления ФАС России, с вопросом о необходимости поправок к законодательству для анализа цифровых рынков. А. Молчанов ответил, что поддерживает решение рабочей группы не включать в текст Разъяснений раздел о цифровых рынках. По его мнению, такие действия преждевременны. Сейчас, в первую очередь, необходимы изменения Закона о защите конкуренции в части действия и функционирования многосторонних товарных рынков, особого статуса рыночной власти, возникающей на цифровых рынках, в области положения цифровых платформ и их владельцев и понимания сетевого эффекта как качественного эффекта. «Мы считаем, что без внесения этих категорий в закон, было бы рано говорить, что мы в полной степени готовы разъяснить как мы будем работать не с трансформирующимися под влиянием технологий цифровыми рынками, а с IT-рынками».

Спикер ответил, что разъяснения являются гибким инструментом реагирования, позволяют оперативно исправлять допущенные участниками правоотношений ошибки. «Разъяснения помогут нам в борьбе за честную конкуренцию», — сообщил Артем Молчанов.

Екатерина Горшкова, руководитель антимонопольного направления компании Сибур, отметила, что при подготовке Разъяснений Приказа излишнего креатива удалось избежать, но при этом было обращено внимание ФАС России на такой важный аспект, как опрос потребителей. «Ведь на его основе, — подчеркнула Екатерина, выстраивается первоначальное мнение. И важно не просто опрашивать потребителей, но и ранжировать их ответы».

А. Молчанов ответил на вопросы участников форума, в частности отметил, что по Закону о торговой деятельности анализ состояния конкуренции на товарном рынке не проводился ранее, и в дальнейшем проводиться не будет.

Участники форума обсудили влияние цифровой трансформации на необходимость совершенствования нормативного регулирования. В результате обсуждений ФАС России вместе с ОКЮР пришли к решению сделать сборник кейсов об интернет-платформах и их влиянии на экономику.

Елена Соколовская, руководитель антимонопольной практики Пепеляев Групп, начала свое выступление по теме «Ценовые алгоритмы: когда допустимы, а в каких случаях вредоносны для конкуренции? Что говорит зарубежная практика, и какие новые инструменты регулирования предлагает пятый пакет», с рассмотрения видов ценовых алгоритмов, выделяя алгоритмы мониторинга, веерные алгоритмы, и алгоритм «предсказуемый агент». На данный момент легальное определение этого понятия отсутствует как в российском, так и в международном законодательстве. В международной правоприменительной практике под ценовым алгоритмом следует понимать программное обеспечение, которое анализирует рыночную конъюнктуру, в том числе, осуществляет мониторинг, расчет, установление цен и контроль за ними, и преследует цель максимизации прибыли.

Спикер отметила, что во многих иностранных юрисдикциях существует единообразный подход к вопросу допустимости использования ценовых алгоритмов: они допустимы до тех пор, пока не ведут к совершению какого-либо правонарушения. Елена рассказала о зарубежном опыте рассмотрения дел о правонарушениях с использованием ценовых алгоритмов, привела сравнение дела Uber в США и дела такси, рассмотренного Рязанским УФАС России. В первом деле действия водителей были квалифицированы как картель, а соглашения между Uber и каждым водителем — как вертикальные соглашения, направленные на установление одинаковых тарифов на перевозки. В России действия компании были квалифицированы как координация экономической деятельности. Однако, рассмотрение дела было прекращено в связи с тем, что выявленная координация не привела к установлению цен на услуги такси: водитель был вправе отказаться от исполнения заказа, без каких-либо штрафных санкций прекратить сотрудничать с этой платформой по заказу такси и воспользоваться услугами конкурирующих платформ, если рассчитанная стоимость поездки его не устраивает. Спикер обратила внимание на ожидаемые нововведения в отношении ценовых алгоритмов. Было принято решение не включать в Закон о защите конкуренции понятие ценового алгоритма. По мнению Елены, с одной стороны такое решение может привести к неоднородной практике Центрального Аппарата ФАС России и территориальных управлений, с другой стороны, ценовые алгоритмы не являются предметом регулирования антимонопольного законодательства, поэтому включение этого определения в Закон о защите конкуренции не представляется необходимым. Кроме того, с учетом многообразия существующих видов ценовых алгоритмов, их закрепление на уровне Закона было бы излишним. Е. Соколовская считает, что оптимальным решением было бы накопить практический опыт рассмотрения дел о правонарушениях с использованием ценовых алгоритмов, а затем обобщить его на уровне Разъяснений Президиума ФАС России.

Завершила первую сессию дискуссия «Влияния Пятого антимонопольного пакета на деятельность Интернет компаний» cоветник Dentons Радмила Никитина. Она остановилась на двух расследованиях в отношении Facebook.

Радмила подчеркнула: «С точки зрения экономики Facebook является типичной классической цифровой платформой, являющейся двусторонним рынком: на одной стороне рынка находятся пользователи социальной сети, которые используют ресурсы платформы абсолютно бесплатно, а с другой стороны рынка — рекламодатели, которые за плату размещают рекламу на платформе Фейсбука, ориентируясь на большую пользовательскую аудиторию приложения. С момента своего запуска Facebook собирает большой объем информации о пользователях и продает ее компаниям, что позволяет им делать тагетированную на конкретного потребителя рекламу. Именно эта бизнес-практика стала предметом расследования немецкого и итальянского антимонопольных ведомств.

7 февраля 2017 г. немецкий антимонопольный орган после трехлетнего расследования вынес решение в отношении бизнес-практик Фейсбука по сбору и обработке персональных данных своих пользователей.

На сегодняшний день пользовательское соглашение с Фейсбуком предусматривает автоматическое согласие потребителя на сбор и агрегирование на специальном эккаунте его персональных данных, собранных не только на самом Фейсбуке и на принадлежащих Фейсбуку приложениях (таких, как WhatsApp и Instagram), но также на сторонних сайтах и приложениях. Собранную на таком эккаунте информацию о пользователе Фейсбук объединяет с его профилем и продает компаниям, которые, исходя из этих данных, адаптируют рекламу под конкретного потребителя.

По словам спикера, рассматривая это дело, немецкий антимонопольный орган пришел к выводу, что Фейсбук занимает доминирующее положение на рынке социальных сетей, а применяемая компанией практика по сбору и агрегированию информации является злоупотреблением доминирующим положением. По мнению регулятора, злоупотребление доминирующим положением заключается в ущемлении прав потребителя путем навязывания несправедливых договорных условий. Навязывание в этом случае выражается в том, что подключение к социальной сети обуславливается дачей потребителем согласия на сбор и обработку персональных данных с Фейсбука, принадлежащих Фейсбуку приложений и со сторонних сайтов и приложений. Немецкий антимонопольный орган считает, что отсутствие у потребителя возможности не давать согласие Фейсбуку на подобный сбор и агрегирование персональных данных нарушает основополагающее конституционное право потребителя «определять судьбу своих персональных данных» и, соответственно, является невыгодным условием, ущемляющим права потребителя.

По результатам проведенного расследования регулятор выдал Фейсбуку предписание о том, что в пользовательском соглашении у потребителя должно быть право не разрешить Фейсбуку агрегирование информации, собранной из разных источников. Фейсбук должен разработать механизм, который обеспечит независимое хранение персональных данных «несогласных пользоватeлей».

Говоря о втором деле Фейсбук, Радмила пояснила: «Итальянский антимонопольный орган рассмотрел вопрос о неосведомленности пользователей о том, что информация о них собирается, в том числе, для использования в коммерческих целях, а также вопрос о том, что согласие на сбор персональных данных является условием подключения пользователей к социальной сети. Но итальянский антимонопольный орган пошел не по модели злоупотребления доминирующим положением, а по модели закона о защите прав потребителей. В данном случае итальянский регулятор признал, что такое поведение компании является введением в заблуждение потребителей и ущемлением их прав.

Эти два кейса дают нам интересную развилку, которая есть и у российских регуляторов для реакции на подобное поведение цифровых платформ. А именно: антимонопольное законодательство с колоссальными «оборотными штрафами» и Закон о защите прав потребителей с более мягким регулированием».

Предварительно можно сказать, что решение немецкого антимонопольного органа может быть экстраполировано на российскую почву, поскольку п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает злоупотребление доминирующим положением (ущемление интересов неопределенного круга потребителей) путем навязывания невыгодных условий. По делу Гугла мы уже знаем, что российский антимонопольный орган негативно относится к отсутствию у потребителей выбора определять то, что ему необходимо. В деле Гугла это касалось определения набора предустановленных приложений, в деле Фейсбука или иных социальных сетей этим может оказаться отсутствия выбора на дачу согласия на агрегирование персональных данных из разных источников.

Российское законодательство о защите прав потребителей также может быть применимо в данном случае в рамках ст. 16 Закона о защите прав потребителей, запрещающей ущемление прав потребителей и обуславливание приобретения одних товаров приобретением других товаров.

Р. Никитина также предложила компаниям проанализировать свои пользовательские соглашения: даже наличие разрешения на сбор персональных данных может повлечь за собой определенные риски, если это разрешение обуславливается подключением к любой цифровой платформе.

В конце выступления прозвучали следующие обобщающие вопросы, которые ставит перед нами расследования в отношении Фейсбука. А именно определение платформы, определение границ товарного рынка для цифровых платформ, есть ли товарный рынок при отсутствии возмездной реализации товаров, и какие параметры учитывать при определении доминирующего положения на таких рынках, Big Data и доминирующее положение, бизнес-модель цифровой платформы: баланс публичных и частных интересов.

Радмила задала вопрос Виктору Топадзе, директору по юридическим вопросам Avito, о том, насколько понятие «цифровой платформы», сформулированное в пятом антимонопольном пакете, представляется ему полным и достаточным?

Виктор подчеркнул, что вышеуказанный кейс является лакмусовой бумажкой готовности нашего законодателя и регулятора к новым реалиям. Когда началась работа над пятым антимонопольным пакетом, запрос был именно такой: экономические реалии всего мира меняются, насколько инструментарий ФАС России отвечает вызовам экономики. Пятый пакет и был направлен на создание нового инструментария.

Виктор скептически оценил цифровую составляющую пятого антимонопольного пакета. В отношении цифровой экономики в законопроекте содержатся очень узкое и не отвечающее вызовам времени определение «цифровой платформы», лаконичное определение «сетевых эффектов», в статье про доминирующее положение есть отсылка к доминирующему положению владельцев цифровых платформ. По мнению спикера, этого инструментария недостаточно.

В деле Facebook немецкий антимонопольный орган сделал выводы о том, что социальная сеть — это цифровая платформа, что существует рынок социальных сетей, а также, что Facebook доминирует на указанном рынке и злоупотребляет своим доминирующим положением. В аналогичной ситуации российский антимонопольный орган не смог бы применять аналогичные меры исходя из действующего и предлагаемого законодательства.

В. Топадзе сделал вывод о том, что имеет смысл продолжить дискуссию в отношении определений, касающихся цифровой экономики, и не торопиться с принятием законопроекта в этой части.

Далее вопросы были адресованы Роману Крупенину, руководителю отдела юридического департамента Яндекса.

Вопрос заключался в том, насколько нынешний пятый пакет и подход немецкого регулятора учитывают модель бизнес-платформ, при том условии, что на одном рынке субъект не зарабатывает.

Роман подчеркнул, что это дело довольно спорное. Так, имеются вопросы к определению продуктовых границ, а также к обоснованию связи между доминированиеми непосредственно установленным фактом нарушения и с точки зрения решения вопросов о соотношении big data и доминирования.

Роман отметил, что пользователи практически никогда не читают пользовательские соглашения, поэтому невозможно вести речь о том, что Facebook навязывает им какие-либо условия. Пользователи о них просто ничего не знают, поэтому здесь имеет место информационная асимметрия, которая выражается также и в том, что пользователи не до конца понимают, что происходит с информацией. Спикер подчеркнул, что не стоит забывать о том, что все остальные социальные сети, например, Twitter, и другие онлайн сервисы используют практически идентичные инструменты сбора данных в интернете, однако это не является следствием их доминирования.

Более того, в деле не идет речь о том, что большие данные сами по себе могут свидетельствовать о наличии доминирующего положения. «Аналогичный вопрос поднимался и при обсуждении пятого антимонопольного пакета, и в этом обсуждении был сделан вывод об отсутствии прямой связи между этими фактами», — подчеркнул спикер.

Говоря об определении «цифровой платформы», Роман согласился, что с одной стороны, оно является достаточно узким и его можно было бы расширить и учесть все многосторонние рынки, но, с другой стороны, итерационный процесс развития антимонопольного законодательства имеет свои преимущества, поскольку в настоящее время у антимонопольного органа нет препятствий для расследования дел на таких рынках, но есть жесткая привязка к количественным критериям, которая препятствует корректному учету качественных факторов доминирования.

По мнению спикера, в данном случае следует говорить о том, насколько узко нужно определять продуктовые границы. «В случае с Facebook они были определены очень узко, фактически был взят только Facebook, и продуктовые границы были определены только в рамках одной платформы. Более того, антимонопольный орган не пояснил, как здесь нужно решать вопрос взаимозаменяемости», — отметил Роман. Между тем, целый ряд других сервисов объективно являются взаимозаменяемыми с Facebook. Более того, вывод о том, что Facebook необходимо было быстро развивать свой сервис с точки зрения продукта, чтобы конкурировать, например, со Snapchat, свидетельствует в пользу того, что Snapchat действует на том же рынке.

«Обсуждение в отношении «цифровой платформы» нужно вести дальше, однако, то определение, которое есть, — это тоже результат консенсуса и долгого обсуждения, поэтому отказываться от него на данном этапе не стоит», — заключил спикер.

В отношении всей цифровой части этого пакета, Роман отметил, что много вопросов в части экономической концентрации: наличие доверенного лица, экспертов, новые пороги по цене сделки — говорят о том, что антимонопольный орган готовится к более сложным сделкам, к тому, что придется выдавать больше поведенческих предписаний.

«В целом, можно говорить о том, что пятый пакет — это позитивные изменения», — заключил Роман Крупенин.

Вторая сессия включала вопросы политики и практики применения антимонопольного законодательства. Сергей Пузыревский, заместитель руководителя ФАС России, выступил с темой «Реализация Национального плана по развитию конкуренции». 21 декабря 2017 года Президентом РФ был утвержден Национальный план по развитию конкуренции, основными целями реализации которого являются повышение удовлетворенности потребителей, повышение экономической эффективности и конкурентоспособности и стабильный рост и развитие многоукладной экономики.

С. Пузыревский отметил, что на данный момент не закончена дискуссия по Стандарту развития конкуренции, однако, по результатам длительных дискуссий Проект был внесен в Правительство Российской Федерации.

Спикер подвел итоги достигнутого за 2018 год и привел ключевые показатели в различных сферах. Так, количество нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов власти снизилось на 14%.

Были приняты «Дорожная карта» по развитию конкуренции на 2018-2020 годы в отраслях экономики Российской Федерации (17 отраслей, 274 мероприятия) и «Дорожная карта» по развитию конкуренции на 2018-2020 годы в здравоохранении (4 товарных рынка, 15 мероприятий). Также были утверждены правила недискриминационного доступа на рынок услуг общедоступной почтовой связи и к услугам естественных монополий в портах.

Антимонопольным органом ведется законопроектная работа. В первом чтении принят законопроект, запрещающий создание унитарных предприятий на конкурентных рынках. Указанная инициатива вызвала разногласия, однако, Правительство РФ сохраняет однозначную позицию, что на конкурентных рынках унитарных предприятий быть не может.

Предлагается новый подход к определению субъектов естественных монополий: к ним предлагают относить только те субъекты, которые владеют линейной инфраструктурой, с помощью которой оказывается та или иная услуга. Это позволит существенно сократить сферы естественных монополий.

По итогам 2018 года удалось обеспечить развитие биржевой торговли наличными товарами (нефть, нефтепродукты, природный газ, лес, минеральные удобрения, сахар, зерно и др.) и производственными финансовыми инструментами, а также реализовать мероприятия по усилению борьбы с картелями и антиконкурентными сговорами с органами власти.

Изменения коснулись и сферы закупок. В Закон № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (вступили в силу с 1 июля 2018 г.) внесены поправки в целях обеспечения недискриминационного доступа поставщиков к закупкам и сокращения практики заключения договоров с «единственным поставщиком».

В конце своего выступления заместитель руководителя ФАС России обратил внимание участников Форума на значимость подготовки специалистов в сфере антимонопольного регулирования. Специальность «конкурентное право» включена в номенклатуру научных специальностей, по которым присуждаются ученые степени. Кроме того, Минтрудом России утвержден профессиональный стандарт «Специалист в сфере конкурентного права». Такие нововведения должны обеспечить повышение качества подготовки специалистов в области антимонопольного регулирования.

Андрей Кашеваров, заместитель руководителя ФАС России, отметил значимость содействия ОКЮР, позволяющего формировать правоприменительную практику. Тема выступления была заявлена как «Новая инициатива ОКЮР по борьбе с паразитическими брендами. ФАС России запросит заключение ОКЮР при рассмотрении антимонопольных дел о нарушении положений части 2 статьи 14.6. Закона о защите конкуренции». Спикер рассказал о психологии потребителя при выборе товаров, особенно, в условиях ограниченного времени, и о том, как производители используют указанную информацию. Сказанное было проиллюстрировано практикой антимонопольных органов по делам о смешении фирменных стилей известных товаров «Тирольские пироги», «Доширак» и «Кикоман».

Заместитель руководителя ФАС России сообщил о подписании ФАС России и ОКЮР Дополнительного соглашения к Соглашению о взаимодействии ФАС России и ОКЮР. Эксперты ОКЮР будут предоставлять заключения о наличии копирования или имитации между товарами, являющимися предметом рассмотрения дел в ФАС России, руководствуясь разработанными ими «Методическими рекомендациями по определению сходства элементов, индивидуализирующих товары, согласно части 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции». При сравнении будут учитываться внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное), сочетание цветов и тонов. Указанные признаки будут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

А. Кашеваров выразил надежду на плодотворное сотрудничество с членами ОКЮР.

Продолжил тему Иван Антипов, руководитель направления юридического департамента Юнилевер Русь. Он рассказал, что согласно исследованиям потребитель в среднем тратит на выбор товара около 5 секунд, руководствуясь общим впечатление о товаре, а также исходя из порядка восприятия человеческим мозгом окружающих объектов (по степени важности цвет, форма, символы и изображения, надписи). Соответственно, вывод о сходстве тех или иных товаров также должен основываться на общем впечатлении и принимать во внимание особенности поведения потребителей при выборе продуктов.

Проблема роста количества паразитических товаров обусловлена рядом факторов. К таковым можно отнести возможность повысить продажи собственного товара за счет товара конкурента, сроки рассмотрения споров, а также зачастую невысокую стоимость товара недобросовестного производителя по сравнению со стоимостью оригинального товара, что часто обусловлено использованием сырья невысокого качества. Таким образом, помимо ущерба добросовестному производителю есть риск причинения вреда здоровью потребителей. При этом, предусмотренные законодательством штрафы за недобросовестную конкуренцию не способствуют предупреждению таких правонарушений, так как не создают реальных финансовых барьеров для нарушителей.

Иван обозначил проблему доказывания по таким спорам, в ходе рассмотрения которых каждая сторона как правило представляет результаты социологического опроса потребителей, выводы которого противоречат выводам опроса оппонента. Существует сложность и в проведении экспертизы, так как нет четких критериев для сравнения.

Для решения этой проблемы в рамках ОКЮР была сформирована рабочая группа. Обобщив правоприменительную практику, а также результаты крупных маркетинговых исследований были подготовлены Методические рекомендации, при подготовке которых были также учтены комментарии ФАС России по существую проблемы. Дальнейшим шагом реализации рекомендаций станет право ФАС России привлекать членов ОКЮР для дачи экспертного заключения согласно критериям оценки сходства, установленные Методикой, в рамках споров, рассматриваемых ФАС России по ч.2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Принятые Методические рекомендации установили четкие критерии по оценке схожести товаров и, по мнению Ивана, помогут защитить добросовестных производителей и потребителей, а также улучшить состояние конкуренции на рынке.

«Оптимизация антимонопольного направления в работе юриста: как упростить подготовку ответов на запросы ФАС России, составление ходатайств и раскрытие информации?» — тема доклада Василия Маковкина, советника EY. Василий представил коллегам взгляд из бизнеса и рассказал сколько времени требуется юристу, работающему в сфере антимонопольного регулирования, на выполнение всех задач. Он заметил, что подготовка ответов на запросы информации ФАС России, направляемые хозяйствующим субъектам, вызывает излишние трудозатраты. В. Маковкин связывает это с объемом информации, необходимой антимонопольной службе. Зачастую нужная информация у компании отсутствует, так как является не первичными, а производными данными, требующими произведения подсчетов и сбора аналитики. Проблема усугубляется ограниченным сроком представления информации, который не всегда может быть продлен регулятором.

По мнению спикера, иногда работа не требует юридической экспертизы. Василий предположил, что автоматизация некоторых процессов, формирование единых стандартов и использование IT-решений позволили бы сократить время работы юристов. Тема вызвала дискуссию, в ходе которой коллеги поделились своим опытом и отметили, что стремятся оптимизировать работу по антимонопольным вопросам, ведут учет полученных ими запросов информации и не дублируют предоставленные раннее антимонопольному органу данные.

Темой выступления Александра Викторова, советника, руководителя практики антимонопольного права и защиты конкуренции Freshfields Bruckhaus Deringer, была «Non-Compete в договоре — можно ли отказываться от конкуренции?».

На практике, положения об отказе от конкуренции иногда включаются в соглашения акционеров, соглашения о создании совместного предприятия или договоры купли-продажи бизнеса (акций, долей, активов).

Наиболее распространенными запретами являются запрет конкурировать с совместным предприятием или отчуждаемым бизнесом на определенной территории в течение определенного срока, а также запрет учреждать компании или приобретать акции (доли) компаний, которые осуществляют деятельность, конкурирующую с деятельностью совместного предприятия или отчуждаемого бизнеса.

По мнению юриста, включение условий об отказе от конкуренции в договор в определенных ситуациях допустимо, однако представляет собой определенный риск для сторон договора. Позиция ФАС России, по опыту Александра, заключается в том, что допустимость таких условий зависит от конкретных обстоятельств, но чаще всего их включение является все же недопустимым. При этом стороны договора вправе обратиться в антимонопольный орган в соответствии со ст. 35 Закона о защите конкуренции для оценки договора на предмет допустимости.

Спикер озвучил потенциально допустимый альтернативный механизм для договоров купли-продажи бизнеса, который не предусматривает отказ от конкуренции. Однако в случае, если продавец решит конкурировать с проданным бизнесом, он обязуется выплатить покупателю компенсацию за ведение конкурирующей деятельности. Такой подход имеет трудности практического характера и исполнения в принудительном порядке и пока, насколько известно Александру, не прошел «боевое крещение» в ходе каких-либо разбирательств с участием ФАС России в контексте конкретных договоров. Тема вызвала интерес у слушателей, которые поделились своим опытом и упомянули о схожем по цели включения условии о предоставлении скидки.

Важным этапом в сфере совершенствования практики оценки допустимости условий non-compete стали Разъяснения ФАС России по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности в плане допустимости положений об отказе от конкуренции. Однако данные Разъяснения распространяются только на соглашения о совместной деятельности (и, по аналогии, на соглашения акционеров и соглашения о создании совместного предприятия), но не на соглашения о купле-продаже бизнеса.

Подводя итоги своего выступления, Александр озвучил просьбу к ФАС России внести большую ясность по вопросу допустимости условий об отказе от конкуренции в контексте сделок купли-продажи бизнеса.

Алексей Сушкевич, директор Департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии, выступил с презентацией «Что интересного в сфере защиты конкуренции на трансграничных рынках ЕАЭС».

Во многом антимонопольное регулирование ЕАЭС схоже с российским регулированием. Ключевые отличия состоят в том, что у ЕЭК нет полномочий по контролю за экономической концентрацией, в отличие от ФАС России и Европейской Комиссии. Полномочия ЕЭК распространяются только на частных лиц, полномочия по пресечению антиконкурентных актов и действий органов власти у комиссии отсутствуют. Также ЕЭК не обладает полномочиями по привлечению к ответственности третьих лиц — хозяйствующих субъектов, зарегистрированных за пределами государств-членов ЕАЭС.

В 2018 году Евразийской экономической комиссией было рассмотрено 27 заявлений, по 7 заявлениям были назначены расследования, 2 заявления были переданы по подведомственности в национальные антимонопольные органы государств-членов Союза в связи с отсутствием компетенции ЕЭК. Спикер обратил внимание на то, что 12 заявлений было возвращено ЕЭК в связи с их несоответствиям требованиям Порядка рассмотрения заявлений, и назвал основные причины их возврата, а именно: в составе заявлений (материалов) отсутствуют сведения о потенциальных нарушителях, отсутствуют документы, подтверждающие полномочия лица на подписание; отсутствует информация, позволяющая определить наличие возможного доминирующего положения потенциального нарушителя или заявление не прошито и к нему не приложена опись. Всего в 2018 году ЕЭК было рассмотрено 5 дел, среди них в том числе дела перешедшие с 2016-2017 гг.

Спикер рассказал об институте предложений о добровольном восстановлении конкуренции на территории трансграничных рынков. Указанный институт по правовой природе схож с известным российскому антимонопольному законодательству механизму предупреждений. Аналогично исполнение потенциальным нарушителем предложения означает восстановление нарушенного права.

В завершение Александра Нестеренко поблагодарила всех присутствующих, в первую очередь, спикеров и модераторов круглого стола, за содержательную дискуссию. Президент ОКЮР выразила уверенность, что участники получили ответы на все интересующие их вопросы, и мероприятие было для них полезным.

Релиз подготовлен Ириной Витушинской, младшим юристом антимонопольной практики, Марией Бардиной, помощником юриста антимонопольной практики BRYAN CAVE LEIGHTON PAISNER (RUSSIA) LLP и пресс-службой ОКЮР


Информационные партнёры


О партнерах

Юридическая фирма «Инфралекс» - команда профессионалов, решающие сложные бизнес-задачи для собственников, бенефициаров и менеджмента российских и иностранных компаний, руководителей государственных органов и организаций государственного сектора.
Миссия компании – стать надежным союзником и опорой клиента, помогая ему в развитии бизнеса, и оказывая всестороннюю юридическую поддержку благодаря нашей высокой экспертизе. Мы всегда делаем все возможное, и даже больше, чтобы увеличить шансы клиента на благоприятный для него исход дела. Нам доверяют защиту своих интересов компании - лидеры рынка, входящие в рейтинги «Форбс», из целого спектра отраслей: машиностроения, добывающего сектора, строительства, оптовой торговли и ритейла, банковского и инвестиционного сектора, индустрии Hi-Tech, транспорта и логистики.
EY является международным лидером в области аудита, налогообложения, сопровождения сделок и консультирования. Знания и качество услуг компании помогают укреплять доверие общественности к рынкам капитала и экономике в разных странах мира. EY формирует выдающихся лидеров, под руководством которых коллектив компании всегда выполняет взятые на себя обязательства. Тем самым EY вносит значимый вклад в улучшение деловой среды на благо сотрудников, клиентов и общества в целом.
В 19 офисах компании(в Москве, Санкт-Петербурге, Новосибирске, Екатеринбурге, Казани, Краснодаре, Ростове-на-Дону, Владивостоке, Тольятти, Алматы, Астане, Атырау, Бишкеке, Баку, Киеве, Ташкенте, Тбилиси, Ереване и Минске) работают 5500 специалистов.

Международная юридическая фирма «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер ЛЛП». Более 2 500 юристов в 27 офисах фирмы в Европе, Азии, США и на Ближнем Востоке позволяют нам координировать и успешно осуществлять самые крупные и сложные международные проекты. Мы обладаем богатым опытом в выбранных нами областях практики – выбранных из-за их особой важности для наших клиентов. Мы уделяем большое внимание получению нашими юристами экспертных отраслевых знаний, чтобы они могли сочетать свои профессиональные навыки с глубоким пониманием отраслей деятельности наших клиентов. Таким образом, мы не только решаем текущие задачи, но и думаем о завтрашнем дне: выявляем задачи будущего и предлагаем своим клиентам наилучшие способы их решения.

Адвокатское бюро «Линия права» - юридическая фирма, входящая в топ-15 компаний, оказывающих услуги на территории Российской Федерации. Фирма предоставляет комплексные правовые решения по 15 практикам в 24 отраслях экономики. Команда фирмы включает 45 юристов, обладающих глубокими знаниями российского права и международным опытом.

«Пепеляев Групп» – ведущая российская юридическая компания, предоставляющая полный спектр правовых услуг во всех регионах России, странах СНГ и за рубежом. Более 160 юристов в Москве, Санкт-Петербурге, Красноярске, Южно-Сахалинске, Владивостоке, Пекине, Шанхае, Гуанчжоу и Сеуле обеспечивают правовую поддержку более чем 1500 компаний, занятых в разных отраслях экономики, 50% из которых – международные корпорации, осуществляющие долгосрочные инвестиционные проекты на территории России.

Фотогалерея события



Чтобы оставить комментарий авторизуйтесь или зарегистрируйтесь.

 

©2009-2019, Объединение Корпоративных Юристов
Работает на 4Site CMS
Сделано в Метод Лаб

RSS
Контакты

Вход для членов ОКЮР, получить пароль
Вход для пользователей блогов