24 июля 2015 | 18:57

ВСЁ РАЗУМНОЕ ДЕЙСТВИТЕЛЬНО. ВСЁ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОЕ РАЗУМНО. ОКЮР_ ФАС РОССИИ. ДЕНЬ ВТОРОЙ

Сегодня на обсуждение участников круглого стола мы поставили вопросы по легализации параллельного импорта: статус обсуждения, проблемы отдельных отраслей; антимонопольные механизмы сдерживания цен на FMCG в связи с кризисом; актуальные вопросы регулирования рынка рекламы: тенденции и статистика нарушений законодательства о рекламе по сегментам рынка, характеру нарушений за 2014 год; принятие коммерческих политик: рекомендации по регулированию отдельных вопросов; обоснованность отказа компаний в поставке товара дистрибьютору.

С нами беседовали Андрей Борисович Кашеваров, заместитель руководителя ФАС России, Ирина Ивановна Василенкова, заместитель начальника управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции и Екатерина Владимировна Урюкина, заместитель начальника управления контроля социальной сферы и торговли.

Разговор получился «без галстуков», открытый и содержательный. Образный язык Андрея Борисовича украсил и без того живую беседу и прояснил подходы ФАС по животрепещущим для юристов вопросам.

Начали с параллельного импорта. Каковы перспективы легализации параллельного импорта, какие отрасли будут подпадать под новое регулирование?

А.Б. Кашеваров ответил, что ФАС активно выступает за легализацию параллельного импорта. Сейчас вопрос обсуждается с ЕЭК, у них позиция осторожная, хотя за ними предлагается закрепить право принятия решения по параллельному импорту. ФАС не видит никаких проблем с правообладателями.

Логика такова: права на товарный знак (брэнд) следует отделить от прав на товары и услуги. Не происходит лишения прав на товарный знак, ведь если товар был введён в оборот, то собственность правоообладателя на товар утрачена, но право на товарный знак сохраняется.

Для защиты от недобросовестных участников параллельного импорта ФАС предлагает воссоздать специализированные таможенные посты, тогда контроль за контрафактом будет жёстче, чем сейчас. Что касается взаимозаменяемости, то нередко один и тот же производитель производит оригинал и дженерик. А.Б. Кашеваров напомнил, что ещё старый закон о лекарственных средствах создал возможность переупаковки лекарственных средств.

Кстати, первым пилотным проектом в части легализации параллельного импорта станут лекарства, как наиболее социально значимое направление.

Был задан вопрос и о том, что предприятия, наладившие местное производство, т.е. локализацию, полагают, что их интересы пострадают.

Замруководителя ФАС не согласен с этим. Локализовали производство в основном автопром и другие производители крупногабаритных товаров, которые неудобно вывозить.

Такая позиция по параллельному импорту, уверен Андрей Борисович, не противоречит ни Маракешскому соглашению, ни GATT, ни другим международным соглашениям. И исследование, сделанное Сколково, с учётом международного опыта, подтвердило, что введение параллельного импорта соответствует международно-правовым нормам.

На вопрос о том, не будет ли расценена как недобросовестная конкуренция ввоз товаров без уплаты НДС, авторского сбора и других платежей, А. Кашеваров полагает, что лица, нарушающие закон и ввозящие контрабанду, должны нести ответственность, прежде всего уголовную, то есть слово за таможней и МВД.

Для минимизации рисков, связанных с введением параллельного импорта, ФАС предложила Правительству создать ЕГАИС по лекарственным средствам. Это как одно окно, в котором должны регистрироваться и лекарства, и БАДы, содержащие лекарственные средства. Тогда можно будет отделить оригинал от контрафакта и контрабанды.

А. Кашеваров подчеркнул: есть три понятия - контрабанда, контрафакт ( подмена оригинала производителем, который не имеет право на производство этого товара) и серый импорт - оригинал, завозимый по заниженной стоимости. Особняком стоит параллельный импорт.

Затем обратились к вопросам об экономических основаниях для отказа в поставке доминирующими компаниями. На рынке широко обсуждается складывающаяся практика по отказам в поставке со стороны лиц, занимающих доминирующее положение.

ФАС трактует понятие "экономическое основание" для отказа крайне узко, фактически приравнивая доминирующие компании к естественным монополиям, которые не вправе отказать в поставке даже в тех случаях, когда у покупателя, например, имеется задолженность.

В этой связи хотелось бы понимать позицию ФАС, и основания для такой позиции, в частности, в отношении следующих случаев.

1.Вправе ли доминирующая компания отказать дистрибьютору в поставке, если у дистрибьютора имеется просроченная задолженность по оплате ранее поставленного товара? Что доминирующей компании лучше сделать – приостановить поставки или расторгнуть договор? Как в этой связи будет соотноситься содержание договора и запреты на доминирование, например, если в договоре возможность приостановки поставки прямо не указана (или, наоборот, указана), повлияет ли это на антимонопольный анализ?

2. Вправе ли доминирующая компания отказать дистрибьютору в поставке, если дистрибьютор погасил задолженность по оплате ранее поставленного товара, но с существенной просрочкой, в связи с чем у дистрибьютора образовалась задолженность по оплате неустойки и (или) процентов за пользование чужими денежными средствами?

3. Вправе ли доминирующая компания зарезервировать за собой определенных покупателей, т.е. продавать товары этим покупателям напрямую, и отказывать дистрибьюторам в поставках, предназначенных для этих покупателей? В контексте торгов вправе ли доминирующая компания отказать дистрибьютору в поставке, если дистрибьютор собирается участвовать в тех же торгах, в которых собирается участвовать доминирующая компания?

4. Вправе ли доминирующая компания отказать дистрибьютору в поставке или вообще прекратить с ним коммерческие отношения, если дистрибьютор не выполняет принятые на себя дистрибьюторские функции (например, не достигает согласованных объемов продаж, не обеспечивает должно качества обслуживания клиентов, порочит деловую репутацию поставщика и т.п.)?

5. Вправе ли доминирующая компания ограничить количество своих дистрибьюторов, чтобы заниматься крупным оптом, например, с одним, двумя или тремя дистрибьюторами, и перенаправлять средне- и мелкооптовых перепродавцов к этим дистрибьюторам? Если да, то как лучше произвести отбор таких дистрибьютором, через тендер или каким-то иным образом?

По мнению А.Кашеварова, не считается нарушением антимонопольного законодательства указание дилеру не продавать выше установленной цены, а вот указание о минимальной цене нарушает закон. В случае задолженности у дилера можно договориться, что при определённой задолженности, скажем, свыше 10 млн. руб, отгрузки ему прекращаются. И пока задолженность не упала ниже указанной цифры, поставки продукции дилеру не происходят. Основная мысль - как формализовать отношения с дилерами не важно.

Для ФАС важно, что вы ведёте себя РАВНЫМ ОБРАЗОМ по отношению ко всем дилерам.

Таким образом, отказ от поставки должен быть экономически или технологически обоснован. В этом случае он ненаказуем. Если этого нет, есть риск наступления ответственности.

Андрей Борисович привёл слова Гегеля из его Диалектики: «Всё разумное действительно. Всё действительное разумно». Вынесу эти слова в заголовок. Они точно отражают подходы службы и являются мерилом действий бизнеса.

На вопрос «можно ли делать поблажки дочкам», т.е. разрешено ли в рамках одной компании продавать дочерним компаниям продукцию по цене ниже, чем остальным участникам рынка, мы получили ответ «нет, не разрешено». Если же Вам удастся убедить ФАС, что вы действовали экономически обоснованно, тогда вопросов к Вам не будет.

«Для нас дочки-не дочки значения не имеет», - сказал Андрей Борисович – « имеет значение конкурентная среда». И привёл пример с Фосагро и с ТНК-BP.

Резюмировал так: «Мы против бесконтрольного кормления дочек, потому что это ведёт к бесконтрольным затратам, которые ложатся на потребителей в конечном итоге». То есть продажа товаров внутри группы должна подчиняться общим правилам. И процитировал Е.А. Суханова: «Собственность - это обременение».

При этом замруководителя ФАС отметил, что из всего количества дел, возбуждённых ФАС, 32% возбуждено по собственной инициативе, остальные заявления были направлены гражданами, по которым возбудили 20% дел.

Юрист крупной компании, добросовестно уплачивающей все платежи, в том числе и авторский сбор, выразила возмущение по поводу того, что мелкие компании не платят эти сборы и не несут за это никакой ответственности. Андрей Борисович выразил осуждение подобным поведением со стороны мелких компаний и предложил обратиться в ФАС с заявлением о привлечении их к ответственности за нарушение Закона о конкуренции.

Екатерина Урюкина добавила, что ФАС точечно подходит к конкретному спору и проверяет, обосновано ли повышение цен. Если продукт состоит из российских компонентов, то колебанием курса валют обосновать повышение цен нельзя. Когда происходит публикация о повышении цен, а затем они и в самом деле повышаются, есть риск признания подобных действий согласованными.

Партнёр Бейкер и Макензи Антон Суббот спросил - имеется ввиду публичное заявление в отношении своих действий или чужих? А если агентство заявляет о своих прогнозах?

Е.Урюкина ответила, что дел по заявлением агенство ещё не было. А вот когда Ассоциация туроператоров в разгар сезона написала, что с такими-то туроператорами дел лучше не иметь, то по заявлению одного из них было возбуждено дело, Ассоциация не смогла доказать своего заявления, получила предостережение и была вынуждена отозвать публикацию.

Обсудили вопрос о форме опровержения. Андрей Борисович с юмором заметил, что иногда опровержение может быть обиднее самого утверждения.

В общем если удастся доказать, что стороны руководствовались намерениями сделать благо для потребителя, тогда ответственности не наступит.

Далее обратились к тенденциям и статистике нарушений законодательства о рекламе по сегментам рынка, характеру нарушений за 2014 год: на что следует обратить внимание рекламодателям?

Любопытно, что 47% всех дел по рекламе, рассмотренных в 2014 году, было связано с незаконной рекламой смс сообщений. 2014 году ежедневно (!) в центральный ФАС поступало 600-700 заявлений на незаконную рассылку.

Так, в И.И. Василенкова сообщила, что после недавних изменений в Закон о связи количество нарушений, связанных с незаконной рассылкой смс сообщений резко снизилось. Однако операторы связи понесли наказание за рассылку сообщений без согласия абонента. Кстати, здесь же обсудили, можно ли привлечь к ответственности и другие сервисы, направляющие свои сообщения. Ответ - если у потребителя есть возможность отказаться от смс, то есть реализовать своё право дать согласие на получение услуги, а он не отказался, то такое направление сообщения не будет считаться навязыванием услуги.

Она же пояснила, что социальная реклама также может быть признана незаконной. Относится ли реклама к социальной, оценивает сама служба. А вот политическая реклама находится вне поля зрения ФАС. При рассмотрении заявлений о незаконной рекламе ФАС руководствуется ст. 14 Закона о конкуренции или Законом о рекламе. В 4-м пакете уточнены нарушения законодательства о рекламе.

Юристы компаний спросили, а каков подход и отношение ФАС к использованию данных Нильсен и аналогичных компаний, осуществляющих маркетинговые исследования – существуют ли ограничения или рекомендации по использованию таких данных хозяйствующими субъектами в своей хозяйственной деятельности? В целом использовать маркетинговые исследования в качестве доказательств можно. Однако нельзя ссылаться на исследование об объёмах производства, когда спор в ФАС идёт о качестве товара. И компания приводит исследование об объёмах производства в подтверждение высокого качества товара.

И. Василенкова привела показательный пример оценки судом исследования ВЦИОМ. В одном из споров в исследовании об узнаваемости Доместоса было указано, что лишь 1% населения не знал о таком средстве. Суд решил, что 1% населения страны – это очень большое количество людей, согласился с решением ФАС России и признал рекламу недостоверной. Так что нужно осторожно применять исследования и готовить и иные доказательства.

Поднимались вопросы доказывания в рамках дел о нарушении законодательства о рекламе и недобросовестной конкуренции – если стороны предоставляют аналогичные доказательства (например, результаты опросов), но с противоположными результатами, какой подход ФАС: а) продолжить текущую практику: два противоположных доказательства и последующее назначение новой независимой экспертизы; б) назначение независимой экспертизы на первом этапе, до предоставления встречных доказательств сторонами?

А.Б. Кашеваров привёл пример дела, в котором стороны представили заключения, прямо противоположные, каждое из которых подтверждало позицию стороны. В результате спор был передан на Экспертный совет ФАС по рекламе.

Затронули тему размещения рекламы алкогольной продукции на антикражных рамках в магазине. ФАС считает витрину ( антикражную рамку) рекламной конструкцией и применяет к ней положения Закона о рекламе без исключений.

В заключение А.Б. Кашеваров рассказал о новых инициативах в области регулирования рекламы. Обдумывается запрет рекламы финансовых услуг, фастфуда. Возможно ограничение рекламы операторов связи. Он пояснил, что на практике ограничение рекламы ведёт к её запрету.

Ещё раз обсудили, не является ли рекламой сайт компании или её страница в Фейсбуке и т.п. Ответ - не является.

Регулирование интернет торговли стоит на повестке в ЕС, а, значит, скоро придёт к нам.

В общем вопросов хватает. «Жизнь всегда богаче, чем наше представление о ней», тонко резюмировал Андрей Борисович.

Благодарю всех участников круглого стола за содержательный разговор, а партнёров Бейкер и Макензи - Антона Суббота и Эдуарда Бекещенко – за помощь в подготовке и проведении этого полезной дискуссии с регулятором.