5 июля 2014 | 21:04

АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ РИСКИ: НА ЧТО ОБРАТИТЬ ВНИМАНИЕ

Вчера мы провели круглый стол с заместителем руководителя ФАС России А. Г. Цыгановым и начальником правового управления С.А.Пузыревским.

Обсуждение строилось по трём направлениям: 4-ый антимонопольный пакет, Евразийский экономический союз, антимонопольный комплаенс или, как юристы компаний могут помочь компании соблюдать законодательство о защите конкуренции.

Сразу скажу, по мнению участников, разговор получился. Главное в таких обсуждениях - сделать дискуссию интерактивной, когда обе стороны слышат друг друга и хотят сделать такое общение конструктивным.

Вся дискуссия строилась с точки зрения, что можно считать антимонопольными рисками, и как ими управлять.

Так, в четвертом пакете смягчена норма о критериях установления доминирующего положения на рынке. Предлагаемые поправки предусматривают отмену части 6.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, применение которой позволяло признавать хозяйствующие субъекты с долей менее чем 35% занимающими доминирующем положение. ФАС упрекают, что только по этому основанию возбуждено около 3 000 дел. Как сделать так, чтобы экономический анализ отражал реальное положение на различных рынках?

Пересмотрены условия коллективного доминирования. Грядут изменения 220-го приказа. По мнению спикеров, «анализ рынка – это состязательный процесс». И хотя пока стандартов по анализу рынка не существует, но они появятся, и в решении по делу будут описаны этапы, которые должны быть пройдены при проведении анализа рынка.

По мнению спикеров, коллективное доминирование не означает коллективного поведения. Участники спросили, если один из субъектов коллективного доминирования ведёт себя неправильно, к кому придут с проверкой: ко всем или к этому субъекту. Ответ - придут к тому, кто нарушает из этих коллективных доминантов, т.е. к этому субъекту. Был приведён простой, но чёткий пример : если продавец Вас обвесил, то это ещё не злоупотребление доминирующим положением. А вот если продавец является доминантом и ещё и обвесил, то злоупотребление налицо.

В ходе дискуссии мы согласились с тем, что в настоящее время существует правовой вакуум в работе с аналитическим отчётом, поскольку сторона должна понимать экономические границы данного процесса. На вопрос о границах рынка участники получили ответ: «Априорных границ рынка не существует, нужны доказательства».

Институт предупреждения показал себя хорошо: почти все договорные отношений уйдут в категорию предупреждения. Предупреждение можно обжаловать в суд, недавно решил ВАС РФ. На вопрос, как будет с возбуждением дела в ФАС, если предупреждение обжаловать в суд? Ответ: после истечения срока предупреждения срочно возбуждаем дело независимо от обжалования в суд. Однако практика ещё не сформировалась. Любопытно, что вся процедура обжалования предупреждения автоматически «переползает» в суд, где уже будет проходить изучение рынка и т.п.

Как мы помним, суду рекомендовано 30-м постановлением ВАС в случае спора подождать решения ФАС и им руководствоваться.

4-ый пакет существенно расширяет институты предупреждения и предостережения, распространяя их на действия органов власти; недобросовестная конкуренция; другие составы злоупотребления доминирующим положением. До возбуждения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства ФАС России будет направлять предупреждения бизнесу и органам власти о прекращении недопустимых действий.

Спикеры отметили, что ФАС, стараясь сократить несвойственные конкурентной природе дела, может предложить норму в КОАП с прямой санкцией. Есть простые нарушения, как, например, отказ от присоединения к электрическим сетям. Такие действия нужно рассматривать не как злоупотребление доминирующим положением, а как не соблюдение правил недискриминационного доступа и применять КОАП.

Не избежали мы и разговора о распространении антимонопольного регулирования на отношения интеллектуальной собственности. Что касается злоупотребления доминирующим отношением, то независимо от того, есть патент или нет, ФАС исходит из свойств товара. Рассмотрим на примере лекарств. Независимо от наличия патента на лекарство, ФАС обращает внимание на уникальность и незаменяемость товара на рынке. И в этом случае может быть установлено злоупотребление доминирующим положением правообладателем.

Что касается применения законодательства о защите конкуренции к регулированию вопросов интеллектуальной собственности, то спикеры с сожалением признали, что пока с правообладателями не договорились, но ФАС обязательно вернётся к этому вопросу. На сегодня нормы 3-его пакета об иммунитете интеллектуальной собственности остаются без изменения в редакции 3-его пакета. Отмечу, что правообладатели весьма удовлетворены этим статусом. ФАС исходит из того, что правом на интеллектуальную собственность можно злоупотреблять, как и любым другим правом, и если в результате наступает ограничение конкуренции, то наступает и ответственность.

На вопрос о скидках или премиях партнёрам, ответ был следующим: скидки и премии никто не отменял, но они должны быть обоснованными. Не будет рассматриваться дискриминация в случае предоставления скидок при заключении договоров при наличии экономического, технологического и иного обоснования.

Новое по картелям. Ранее исходили из того, что картели – это соглашение между продавцами. Это ошибка! Картели могут быть и между покупателями.

Снова вернулись к вопросу вертикального соглашения. Агентский договор не является вертикальным соглашением. Вертикальное соглашение – это купля-продажа, поставка и т.п. Т.е. смотреть нужно суть договора, а не название.

Важно, что принятие поправок позволит исключить случаи одновременного наложения оборотного штрафа в соответствии с КоАП и выдачи предписания о взыскании незаконно полученного дохода в результате нарушения антимонопольного.

Много вопросов было по новому порядку согласования с антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности. По сумме: если у участников превышен порог 7 млрд руб., то они должны обращаться за согласованием. Если получено согласование антимонопольного органа, то вас к ответственности за картель не привлекут. Было отмечено, что необходимо соблюдать весь порядок обращения, систему отчётности и срочности. Участники попросили прописать это в рекомендациях ФАС, и спикеры согласились.

Много вопросов и по новому правовому статусу Президиума ФАС, который становится своеобразным гарантом единообразия подходов центрального аппарата и территориальных органов, а также выдача рекомендаций. Две темы, по которой ждём рекомендаций, уже обсудили на круглом столе: 1) рекомендации по соглашениям о совместной деятельности и 2) по вертикальным соглашениям (агентский договор не является вертикальным соглашением). К слову, Президиум будет рассматривать решения тер органов в течение 2-х месяцев, выбирая системообразующие и самые крупные дела. Можно присутствовать на заседаниях. Рекламу и гос заказ Президиум рассматривать не будет.

По поводу проведения проверок спикеры уточнили, что всего у 27 органов гос власти (пожнадзор, эпиднадзор и другие) есть полномочия на проведение проверок. ФАС находится в их числе и обладает схожими, не бОльшими, полномочиями.

Обсудили и свежую инициативу ФАС: законопроект о взыскании с нарушителя от 1-го до 15% стоимости товара, проданного с нарушением антимонопольного законодательства. Такая мера , по мнению ФАС, является компенсацией и представляет собой альтернативу убыткам. Идея в том, что в случае обращения к компенсации доказывать размер убытков не нужно, нужно лишь доказать факт нарушения. Уточнили, что таким нарушением может быть монопольная цена или картель. Участники сразу предложили альтернативный фиксированный размер компенсации в рублях, а также ограничить составы нарушений.

Понимая сложность вопроса, члены ОКЮР решили сформулировать свою позицию и до наступления осени провести обсуждение законопроекта с участием ФАС, Минюста, Минэкономразвития и других заинтересованных сторон. Спикеры поддержали эту инициативу ОКЮР.

В заключение обсудили вопросы в связи с созданием Евразийского экономического союза. Осталось подписать соглашение об обмене конфиденциальной информацией, и судебные процедуры начнутся. На первых порах будут разногласия по подсудности и подведомственности: идти в ФАС России или в ЕЭК, в российский суд или суд ЕврАзЭс. Кстати, в суде ЕврАзЭс создан специальный состав по конкурентным делам.

Советуем внимательно изучить договор о подписании ЕАЭС: там конкретные нормы по правилам конкуренции, положения об отнесении рынков к трансграничным. Кто должен быть бдителен: крупные компании и компании, действующие на приграничным рынкам.

И в заключение - антимонопольный комплаенс. ФАС приветствует внедрение антимонопольных программ, однако не считает их обязательными. Наличие программ, по мнению ФАС, не освобождает от ответственности и не смягчает её.

По мнению спикеров, следует обратить внимание на обширный доклад комитета по конкуренции ОЭСР 2011 года: там содержатся обстоятельные рекомендации по созданию антимонопольного комплаенс. А также на свежие рекомендации Международной Торговой Палаты - the ICC Antitrust Compliance Toolkit.

На следующем круглом столе 10-го июля зададим руководству ФАС наши вопросы по применению законодательства о торговле и рекламе.