Разделы сайта

Нестеренко Александра

<< Предыдущая статья | Следующая статья >>

23 июля 2015 | 22:15

ПРОДОЛЖЕНИЕ РАЗГОВОРА С ФАС РОССИИ. ДЕНЬ ПЕРВЫЙ


Сегодня прошёл круглый стол членов ОКЮР с руководителями правового управления ФАС России С.А. Пузыревским и руководителем управления по борьбе с картелями ФАС России А.П. Тенишевым.

Вместе со мной модератором дискуссии выступил Антон Суббот, партнёр юридической фирмы «Бейкер и Макензи».

Для обсуждения были выбраны темы соотношения интеллектуальной собственности и антимонопольных запретов; антимонопольный комплаенс в свете перспектив освобождения от административной ответственности; обмен информацией между конкурентами: локализация, обмен информацией через дистрибьюторов/поставщиков и торговые организации; антиконкурентные соглашения участников торгов; переговоры с заказчиками при подготовке к тендерам как сговор с заказчиком или действующий картель; обмен информацией в рамках ассоциации или совместной деятельности - может ли это быть признано картелем; проведение анализа рынка в рамках картельного расследования (для расчета штрафа) и другие.

С.А. Пузыревский начал с информации о 4-м антимонопольном пакете, который, как он надеется, осенью должен быть наконец принят. Последние замечания ГПУ сняты, в частности, касающиеся применения антимонопольного законодательства к торгам, включения работников ЦБ РФ в комиссии антимонопольных органов и другие.

4-ый пакет содержит много нового, однако наше внимание главный юрист ФАС обратил на появление новой главы о недобросовестной конкуренции, которая не расширила правовое поле, а, скорее, уточнила уже существующие институты, также были конкретизированы положения о коммерческой тайне.

Отметил появление 2-х статей, посвящённых интеллектуальной собственности. Указал на новеллы в области процедуры. Так, обязательным условием по всем делам станет анализ рынков. Кроме этого, антимонопольное расследование будет завершаться составлением заключения по обстоятельствам дела (по аналогии с обвинительным заключением в уголовных делах).

В планах на будущее ФАС другие идеи, которые оформятся в 5-ый антимонопольный пакет. Вновь на повестке давняя тема соотнесения антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности. Сейчас Закон не распространяется на антиконкурентные действия и соглашения по использованию исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (часть 4 статьи 10 и часть 9 статьи 11). В результате, уверен ФАС, крупные иностранные правообладатели получают необоснованные преимущества в ущерб развитию конкуренции на товарных рынках.

ФАС предлагает распространить действие Закона на действия и соглашения по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и определить порядок применения антимонопольного законодательства к действиям и соглашениям хозяйствующих субъектов, связанным с использованием результатов интеллектуальной деятельности.

Помимо этого ФАС не оставляет планы обеспечить возможность взыскания убытков лицами, пострадавшими от антимонопольных нарушений и предусмотреть альтернативный существующему гражданско-правовому механизму механизм расчета убытков по решению суда в размере от 1 до 15 процентов от стоимости приобретенного с нарушением товара. ОКЮР уже неоднократно высказывался против того, как ФАС предлагает реализовывать данную инициативу. Однако, вижу, нам придётся вернуться к этой дискуссии и пройти её заново.

Отличный оратор, Сергей Пузыревский держал внимание аудитории, которое только усилилось, когда он перешёл к ответам на вопросы. А вопросы были один лучше другого.

Так, был задан вопрос о порядке использования ФАС России информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученной антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, в случае, если конфиденциальная информация (полностью либо в части) ложится в основу обвинения третьего лица в совершении нарушения антимонопольного законодательства.

С. Пузыревский рассказал о том, как на сегодня обстоит дело с использованием конфиденциальной информации и выразил надежду, что грядущие в 4-м пакете изменения ситуацию улучшат. Базовый принцип таков: стороны раскрывают добровольно информацию в своём заявлении. Однако антимонопольный орган имеет право запросить дополнительную информацию. Доступ к этой информации ограничивает закон о коммерческой тайне: без согласия правообладателя эта информация не может быть раскрыта противной стороне.

А.П. Тенишев сообщил интересные факты: проверки в крупных компаниях показали, что практически нигде не выполнены полностью требования Закона о коммерческой тайне, т.е. в компаниях не приняты положения о коммерческой тайне, нет грифа на документах и т.п. Ведь соблюсти требования Закона о коммерческой тайне не так просто, и зачастую компании в спешном порядке в ходе проверки ФАС пытаются наверстать и поставить грифы на тех документах, сведения из которых не хотят разглашать. Но делать это нужно своевременно!

Все участники намотали на ус, что необходимо провести работу по охране информации в своих компаниях. Как сказал С. Пузыревский, есть 5 правил, которые нужно выполнить, чтобы защитить информацию. Он напомнил, что Росстат признаёт информацию, полученную от отдельной компании, как защищённую коммерческой тайной, а вот агрегированную информацию от нескольких компаний таковой не считает.

Много вопросов касалось обмена информацией в контексте торговых сетей, прогнозов о росте цен.

Приводился пример, когда сотрудник ФАС в СМИ сообщил, что будут повышаться цены на МТБЭ (метил-трет-бутиловый эфир). Такое поведение вызвало у нас следующие вопросы, а не означает ли это, что монополия на ценовые прогнозы отныне закрепляется за ФАС и иными государственными органами?

Как ФАС видит функционал аналитико-ценовых агентств, ведь основание для выдачи предупреждения определено законом (ч. 2 ст. 25.7 135-ФЗ) как "публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке", и эти агентства не планируют, а прогнозируют чье-то поведение?

Может ли должностное лицо ФАС получить предостережение за прогнозы о росте цен?

По мнению С.А. Пузыревского, должностное лицо обязано ответственно относиться к своим заявлениям, впрочем, как и агентства. Получить предостережение должностное лицо не может, так как по Закону предостережения могут направляться только должностным лицам хозяйствующих субъектов. Юридических последствий за подобные заявления не предусмотрено. Агентства вообще ничем не рискуют. А те, кто работают на товарных рынках, могут быть обвинены в согласованных действиях по ст.11-1 Закона. Известен лишь один случай обжалования предостережений, а поскольку правовых последствий предостережения не влекут, то и обжаловать их незачем.

Участники дискуссии задали вопрос по отказу в поставке ввиду санкций: что делать доминирующей компании, если в отношении ее контрагента иностранным государством, откуда происходит эта компания, введены санкции – ведь если она осуществит поставку в нарушение этих санкций, и сама компания, и ее руководство будут привлечены к ответственности, вплоть до уголовной, в этом иностранном государстве?

В Европе, например, компании не подлежат антимонопольному преследованию, если действия, которые образуют нарушение европейского антимонопольного законодательства, компания вынуждена совершать в силу требований законодательства страны своего происхождения.

На этот вопрос С. Пузыревский ответил, что не знает ни одного дела, которое было бы возбуждено антимонопольными органами в связи с отказом от поставок из-за санкций. Размышляя, он указал на несколько развилок. Если рынок конкурентен, то проблем не возникнет никаких, найдётся конкурент, который выполнит поставку. Если же рынок монопольный, то поставщик подпадает под общие правила. С. Пузыревский не уверен, что комиссия антимонопольного органа примет во внимание санкционный режим как обстоятельство, освобождающее от ответственности, поскольку задача ФАС – развитие конкуренции и сохранение инвестиций.

От санкций перешли к антимонопольному комплаенсу. С. Пузыревский отметил, что ФАС в целом выступает за внедрение системы антимонопольного комплаенса в бизнесе, но позиции руководящих сотрудников ФАС разнятся. Однако руководитель ФАС России настроен к комплаенсу позитивно, поскольку внедрение систем предупреждения антимонопольных нарушений повысит правосознание и улучшит конкуренцию.

Как мы знаем, по итогам недавнего заседания Президиума ФАС России к середине сентября должны быть разработаны подходы к Стандартам смягчения наказания, которые будут рассмотрены на Президиуме ФАС, и ОКЮР участвует в разработке концептуальных подходов к этим Стандартам.

С.Пузыревский обозначил несколько развилок и в теме комплаенса.

Если компания ввела комплаенс, то она может быть освобождена от наказания. В этом случае наказано будет должностное лицо, которое допустило нарушение. Правда, есть опасения, что процедура будет работать формально и не приведёт к ожидаемым результатам.

Если же в компании выявлено правонарушение по ст. 14-32 КОАП и 178 УК РФ, то можно рассчитывать на освобождение от ответственности, но не в рамках ст. 14-31 КОАП. Хотя у ФАС есть готовность рассмотреть и послабления по ст. 14-31 КОАП.

В качестве программы минимум, считает С. Пузыревский, важно правильно стандартизировать подходы, чем мы сейчас и занимаемся. Что касается наказания юридического лица, то наложением штрафов на компанию мало изменишь ситуацию, штрафовать нужно должностных лиц. Дисквалификация, к сожалению, не работает, констатировал он.

Юристы компаний хотят знать, как складывается практика Евразийской экономической комиссии. А именно, как часто Комиссия ЕАЭС обращает внимание на деятельность российских компаний, которые НЕ работают на трансграничных рынках, каковы основания для таких рассмотрений? Есть ли некий регламент о разделении полномочий ФАС и Комиссии ЕАЭС в антимонопольной части? Участники попросили прокомментировать планируемый порядок взаимодействия между ФАС и ЕЭК, в частности, при проведении проверок, рассмотрении дел, обмене информацией и т.п.

Начальник правового управления напомнил, что ЕЭК работает с 2012 года, в ней много опытных сотрудников ФАС России, и сейчас ЕЭК возбуждает первые дела, в комиссию по рассмотрению которых приглашает сотрудников ФАС России как национального антимонопольного органа. ЕЭК рассматривает дела, но проводить проверки без привлечения ФАС России не может, т.е. функционалом ФАС России не обладает.

Первые дела ЕЭК возбуждены по нарушениям прав на товарный знак, иным нарушениям интеллектуальной собственности. Например, продажи тульских пряников в Беларуси, ввоз Мишки на севере в Беларусь и иные действия без согласия владельцев товарных знаков могут быть расценены как нарушения прав правообладателей. Кстати, между членами ЕАЭС действует соглашение об обмене конфиденциальной информацией, которое долго оставалось камнем преткновения, поскольку устанавливает ответственность на уровне министров стран-членов вплоть до уголовной за разглашение конфиденциальной информации.

Возвратились к дискуссии о соотношении интеллектуальной собственности и антимонопольного законодательства. Согласно действующему антимонопольному законодательству запреты на злоупотребление доминирующим положением и антиконкурентные соглашения не распространяются, соответственно, на действия по осуществлению исключительных прав и на соглашения о предоставлении или отчуждении исключительных прав.

Вместе с тем судебная практика показывает, что, несмотря на указанные исключения, наличие исключительных прав не является абсолютной защитой в делах о нарушении антимонопольного законодательства. В этой связи хотелось бы понимать, спрашивают члены ОКЮР, считает ли ФАС целесообразным данные исключения отменить полностью или в какой-то части или, без каких-либо законодательных изменений, продолжать нарабатывать правоприменительную практику, позволяющую применять антимонопольные запреты к правообладателям в определенных случаях (тогда в каких).

Как уже отмечал С. Пузыревский, ФАС разработала законопроект об исключении исключений в ст.10 и 11 Закона. Т.е. антимонопольное регулирование планируется распространить на отношения, связанные с интеллектуальной собственностью, в тех случаях, когда РЕГУЛИРОВАНИЕ В РАМКАХ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ПРИВОДИТ К ОГРАНИЧЕНИЮ КОНКУРЕНЦИИ. Этот законопроект будет представлен на общественное обсуждение.

Одновременно ставится вопрос о введении принудительной лицензии. Если запрет на использование патента или его неиспользование приводит к ограничению конкуренции, то антимонопольный орган обращается в суд с обоснованием ограничения конкуренции, а суд может принудить передать патент третьему лицу. Таковы, в частности, правила TRIPS. Кстати, самые крупные штрафы в США антимонопольный орган накладывает на высокотехнологичные компании. А в России самый крупный штраф был наложен на Газпром нефть – сырьевую компанию. Вышеуказанные новеллы должны изменить ситуацию.

В завершение С. Пузыревский рассказал о том, что дисциплина «Конкурентное право» преподается уже во многих вузах нашей страны. В 25 юридических вузах открыты специализированные кафедры конкурентного права, возглавляемые руководством ФАС России. Сам С. Пузыревский возглавляет кафедру конкурентного права в МГЮА. В скором времени конкурентное право станет обязательной дисциплиной для юридических вузов. Формы обучения самые разные – дневные, вечерние, заочные.

Старших юристов компаний пригласили принять участие в работе кафедр в качестве преподавателей, а младших – в качестве студентов.

А.П. Тенишев ответил на вопрос о подходах к ФАС при обмене информацией между конкурентами.

Суть вопроса в следующем.

Запрет на обмен информацией, как таковой, Закон не содержит, поэтому для вывода о наличии нарушения ФАС должна оценить, как обмен информацией повлиял на поведение лиц, которые в этом обмене участвовали. Например, очевидно, что в рамках совместного предприятия его участники имеют объективную необходимость в обмене информацией, которая обеспечивает деятельность такого предприятия и, таким образом, получают доступ к информации друг о друге, которую в отсутствие этого предприятия они бы не имели.

Еще пример, в ходе переговоров с дилером, тот может предоставить поставщику коммерческие условия его конкурента с тем, чтобы получить более выгодные коммерческие условия от поставщика. В этой связи интересно узнать, спрашивают юристы компаний, какие подходы выработала ФАС к обмену информацией между конкурентами – напрямую, через дилеров, через различные ассоциации, в рамках совместной деятельности и т.п.? В частности, обмен какой информацией дает повод к проведению расследования – например, цены могут быть историческими и будущими, конкретными (по каждому наименованию товара) или обобщенными.

Андрей Петрович ответил просто: если вы соблюдаете требования Закона о торговле и Закона о защите конкуренции, то проблем у вас не возникнет. При этом напомнил постановление Пленума Верховного Суда, указавшего, что о наличии согласованных действий свидетельствует 1) единообразное, 2) синхронное поведение и 3) отсутствие объективных экономических причин. К этим трём факторам нужно добавить ещё два - публичность и долю на рынке.

То есть если в ходе обмена информацией вы отвечаете этим пяти критериям, ваши действия являются согласованными. А. Тенишев привёл несколько показательных примеров, когда действия руководителя Ассоциации явились по существу координацией согласованных действий о разделе рынка, установлении цен и т.п. Кстати, раньше в год рассматривалось до 150 дел о согласованных действиях, а после изменения законодательства всего 5-6.

Он ещё раз напомнил, что картель является нарушением per se и доказывать влияние на конкуренцию не нужно.

А для установления антиконкурентного соглашения нужно доказать, что а) участники являются конкурентами, б) работают на одном товарном рынке, 3) договорились устно или письменно, 4) соглашение могло привести или привело к таким последствиям, как скачки цен, бойкот, прекращение производства товаров и т.п.

Руководитель управления по борьбе с картелями ответил и на вопрос относительно сговора с заказчиком.

Мы спросили А.П. Тенишева, какие подходы выработала ФАС к переговорам с заказчиками при подготовке к тендерам? При закупке сложных товаров или услуг заказчик, зачастую, не имеет необходимой технической информации об этих товарах или услугах, чтобы понять, как правильно составить тендерную документацию, чтобы требования к товару или услуге не были, с одной стороны, избыточными, а с другой – заниженными. С одной стороны, такие переговоры объективно необходимы, поскольку, иначе, заказчик просто не сможет обеспечить поставку товаров/услуг, которые в должной мере удовлетворяют его потребности, а с другой – существует риск, что такие переговоры могут быть расценены как сговор с заказчиком.

Если будет доказано, что переговоры с заказчиком привели к ограничению конкуренции и не допустили других участников рынка к торгам, т.е. нарушили ст.ст.16 и ч.4. ст. 11 Закона, тогда сговор с заказчиком считается установленным, ответил А.П. Тенишев. Хотя, конечно, заказчик и подрядчик вправе обмениваться информацией, если использование этой информации не ведёт к ограничению конкуренции на рынке.

Мы продолжим дискуссию завтра, 24-го июля. С нетерпением ждём День второй!

p.s. Прилагаю ссылку на пост-релиз на сайте ФАС России

http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_36802.html

Подписаться на обновление блога автора








Чтобы оставить комментарий авторизуйтесь или зарегистрируйтесь.

 

©2009-2022, Объединение Корпоративных Юристов
Работает на 4Site CMS
Сделано в Метод Лаб

RSS
Контакты

Вход для членов ОКЮР, получить пароль
Вход для пользователей блогов