25 сентября 2014 | 22:24

«ПЕРЕЗАГРУЗКА» КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЙ В КОНТЕКСТЕ РЕФОРМЫ ГК

Сегодня состоялась долгожданная конференция ОКЮР «Перезагрузка» корпоративных отношений в контексте реформы ГК. Цель этой конференции - понять, что хотели сказать разработчики ГК и задать им вопросы, которые ежедневно возникают на практике у юристов компаний.

Вдохновителем и научным руководителем этой конференции стала Елена Павлова, директор департамента корпоративного права МТС, вместе с ней прорабатывала вопросы для постановки спикерам Татьяна Мурзиянова, старший эксперт МТС. Давний друг ОКЮР партнёр Бейкер и Макензи Сергей Крохалёв с умом и душой подключился к подготовке. Мы привлекли Алёну Кучер, партнёра Дебевойз и Плимптон, а также Елизавету Корягину, руководителя корпоративной и M&A практики «МегаФон». Андрей Гольцблат, управляющий партнёр Гольцблат БЛП, модерировал конференцию и тонко резюмировал этапы дискуссии.

Эти талантливые люди обеспечили успех сегодняшнего обсуждения, собравшего более 200 юристов.

Кроме представителей бизнеса, конференцию украсили представители науки, Государственной Думы и Минэкономразвития России.

Ольга Рузакова, заместитель руководителя аппарата комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, передала приветствие от П.В. Крашенинникова и поблагодарила за участие ОКЮР в работе над ГК. О. Рузакова напомнила, что после первого чтения текст ГК был разбит на 9 частей, сейчас на 10 и в ближайшее время ожидается принятие во втором чтении раздела по финансовым сделкам.

Евгений Алексеевич Суханов выступал ярко, сочно, эмоционально. Он рассказал, что только что создана рабочая группа Верховного Суда, которая будет работать над постановлениями Пленума в развитие положений ГК, а также пересмотрит Постановления и информационные письма ВАС РФ. О том, что работа над ГК идёт более 6 лет и «конца ей не видно». Выразил сомнение в том, что раздел по вещным правам будет вообще принят, даже весной, а раздел об обязательствах должен быть принят в весеннюю сессию во втором чтении. Достигнуты ли цели ГК - упорядочить законодательство? Например, только некоммерческих организаций было около 30 видов. Сейчас только 2.

Основными оппонентами Е.А. Суханов назвал Минэкономразвития и МФЦ. Он упомянул, что целью МФЦ являлось повышение международного рейтинга России, а это точно не задача ГК.

Е.А. Суханов напомнил о чёткой системе юридических лиц за рубежом и о попытках систематизировать юр лица в ГК. Обратился он и к корпоративному договору, который назвал тайным и моделью масонской ложи. Ему видится угроза во внедрении корпоративного договора, так как 3/4 российских обществ создано в форме ООО, и они с радостью могут использовать договор для сокрытия своих договорённостей. По его мнению, при использовании корпоративного договора, отпадают проблемы управления, ответственности, подобных моделей нет ни в США, ни в Англии.

В очередной раз профессор выразил неудовольствие тем, что МЭР «протащил» хозяйственное партнёрство, которых нигде нет. А ещё он обратил внимание на «финансовые общества», появившиеся в конце 2013 года в виде главы в Закон об АО. Эти общества собирают денежные требования и могут под них выпускать денежные облигации, но зато лишены права заключать трудовые договоры…

На вопрос, а что же хорошего в новой редакции главы 4, Е. Суханов назвал нормы о реорганизации и ликвидации, а также восстановление корпоративного контроля.

Ростислав Кокорев, зам директора департамента корпоративного управления Минэкономразвития, перечислил наиболее острые моменты в проектах законов о внесении изменений в Законы об АО и ООО в связи с принятием ГК. Он дипломатично отметил, что законотворческая политика – это искусство возможного.

Отвечая на упрёки Е.А. Суханова в потворстве бизнесу, Р. Кокорев пошутил «Двугорбый верблюд – это арабский скакун, прошедший все согласования».

Так вот споры вызывают следующие моменты: 1) описания публичных и непубличных обществ более подробно, чем в ГК: нужно ли?; 2) удостоверение решений собраний; 3) корпоративный договор; 4) исключение акционеров; 5) новый порядок реализации исков и иное.

На вопросы о том, будет ли установлен порог для исключения акционера, продолжаются ли полномочия генерального директора за пределами его мандата, Р. Кокорев ответил, что дискуссия продолжается… В начале октября ожидается направление проекта законов в правительство с тем, чтобы до конца года быть внесённым к ГосДуму.

С.В. Сарбаш прокомментировал вопрос по обязательному с 1-го сентября удостоверению решений собраний, которое не спешат делать нотариусы, не желая брать на себя дополнительную ответственность. Он призвал к нахождению сбалансированного подхода и привлечению нотариусов, несмотря на их кажущуюся неготовность. Фиксацию документов видеосъёмкой он назвал «оригинальным, но ненадёжным средством».

Олег Зайцев отметил, что достижением нового ГК является признание корпоративного законодательства частью гражданского. Рассказывая о директоре как представителе юридического лица, сказал, что и во Франции, и в Англии директор является представителем, и он уверен, что это правильно. Во всяком случае уклониться от ответственности директору, будучи представителем юридического лица, станет значительно сложнее, чем когда он считался органом юридического лица.

С ним согласен и Андрей Егоров, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права. В предисловии к журналу «Арбитражная практика», № 9 А. Егоров пишет : «Теория органа мешает применению п.1 ст.183 ГК к директорам. Из-за этого расцвели буйным цветом лже-директора. Ведь они ничем толком не рискуют. Подделали протоколы, поучаствовали в невыгодных сделках. Если их поймают, что будет? С гражданско-правовой точки зрения - ничего. Ничтожными будут сделки, которые они совершили. А личной ответственности по ним, как несут неуполномоченные лица в силу п.1 ст. 183 ГК, лже-директора и самозванцы нести не будут. Вот вам и стимул для жуликов. Но теперь всё должно измениться. Очень надеюсь, что суды «заметят» эту новеллу».

Выступая по вопросу о доктрине «снятия корпоративной вуали», Е. Суханов вновь напомнил о долгих спорах с Минэкономразвития и по этому поводу. По мнению учёного, случаи снятия корпоративной вуали, должны быть редкими исключениями. В США, например, должны быть удовлетворены 20 критериев и ни одним меньше, чтобы это произошло. «Чем быстрее наши предприятия получают корпоративный щит, регистрируя компанию за два дня в одном окне, тем меньше этому щиту цена». Увлечение «протыканием» вуали опасно, это ответственная вещь, можно прийти к утрате действия норм корпоративного права, будут действовать только нормы договорного права. Возникает вопрос, зачем создавалось юридическое лицо.

Алёна Кучер представила новый режим оспаривания сделок корпорации её участниками. «Не слишком ли много инструментов мы дали акционерам для опрокидывания сделок», спрашивает она. «Все бегают и разрушают сделки, вместо того, чтобы привлекать к ответственности директоров», сказала Алёна, а это явная угроза стабильности гражданского оборота. Она напомнила, что во Франции гринмейлеров-миноритариев привлекают к ответственности. А в Германии не сами участники корпорации наделены правом оспаривать сделку, а лишь члены правления. Алёна продемонстировала великолепные таблицы с описанием международного опыта по оспариванию сделок.

А. Кучер обратила внимание на то, что институты сделок с заинтересованностью и крупных сделок и институт оспаривания сделки по ст. 174 ГК (особенно п. 2 – оспаривание сделки, совершенной органом юридического лица в ущерб интересам юридического лица) являются альтернативными институтами. Их параллельное существование грозит стабильности оборота ( признанное в Информационном письме ВАС РФ №28 от 16.05.2014).

Александр Кузнецов, разработчик ГК, пояснил, что когда одна из сторон нарушает, логично отношения прекратить. Важной новеллой стало исключение участника, ранее это было только в законах об АО и ООО. Сейчас в ГК отражён европейский опыт: либо выкупить долю, либо исключить того, кто вредит, резюмировал Александр.

С.В. Сарбаш отметил, что сейчас закон сдвинулся в сторону защиты участников, однако оптимальным является баланс: слишком много прав участникам влечёт злоупотребления. Важна будущая судебная практика.

На вопрос Дениса Сверчкова, УРСА Капитал, о том, ожидается ли «перезагрузка» в части крупных сделок или сделок с заинтересованностью, Е.А. Суханов ответил. «Мы были против: я не встречал споров по крупным сделкам, которые были бы направлены на сохранение имущества компании. Такие споры были направлены на разрушение». Учёный выразил уверенность, что изменения в этой части пройдут второе чтение и призвал благодарить за это В.В. Витрянского.

 Денис Новак выступил с обстоятельным докладом по новеллам главы 4 ГК об ответственности членов органов управления и фактически контролирующих лиц, представив взгляд учёного и практика на проблему с учетом последней судебной практики. Денис рассказал, что новая редакция ст.53.1.ГК детализировала ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица.

Д. Новак разъяснил, почему в ГК появился новый п.3 ст. 53.1., вводящий обязанность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 статьи 53.1, действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и нести ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Он обратил внимание участников на то, что соглашение об устранении или ограничении ответственности лиц, указанных в пунктах 1 и 2 ст.53.1, за совершение недобросовестных действий, а в публичном обществе за совершение недобросовестных и неразумных действий (пункт 3 статьи 53) ничтожно. При этом Денис дал толкование действие недобросовестных и неразумных, объяснив различия между ними.

Ничтожным является по новой редакции и соглашение об устранении или ограничении ответственности лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица.

Д. Новак также объяснил, почему законодатель ввёл новые обязанности участника корпорации, а именно:

- обязанность участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений;

- обязанность не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации;

- обязанность не совершать действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация.

Из этой обязанности вытекает право на иск участников корпорации требовать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1);

По ходу обсуждения возникла дискуссия, а может ли быть ограничена договором ответственность директора; должен ли директор, владелец и участник действовать добросовестно, разумно и в интересах юридического лица. И какую ответственность они несут, если нарушают одно из условий.

По итогам дискуссии, руководимой Д. Новаком, корпоративные юристы пришли к выводу, что тема ответственности как руководства, так и участников корпорации, требует отдельного обсуждения и наблюдения за тем, как будет развиваться судебная практика.

С.В. Сарбаш, рассуждая о правиле «двух ключей», напомнил о дискуссии о модели совместного действия: в тех правопорядках, где эта модель реализована, там распределены полномочия - есть 3-4 класса директоров, в каждом классе есть правила, как они могут заключать сделку. Он порекомендовал обратиться ко 2-ой модели: два или более директоров наделены правом вместе заключать сделку. Обратил С.В. наше внимание и на такой вопрос, не сразу приходящий в голову. А как быть с двумя ключами в публично-правовых отношениях? Кого привлекать к ответственности?

Сергей Крохалев отметил, что всё большее количество компаний заключают сделки по российскому праву. Причины этого таковы: сильная переговорная позиция российского партнера (нередко компании с гос. участием); более простая структура → проще согласовать, создать и администрировать (Особенно это актуально для проектов со средним/небольшим объемом инвестиций); различные инициативы государства по деофшоризации; формирующаяся положительная судебная практика (по корпоративным договорам, сделкам с долями в ООО). Как пример, постановление ФАС СЗО от 20.03.2014 по делу №А45-1845/2013, дело ООО «ИмДи-Тест»).

Сергей подробно описал и риски, вытекающие из такого структурирования, а также обратил внимание на новые положения о корпоративном договоре в проекте законов об АО и ООО.

Елизавета Корягина рассказала об изменениях в ГК в контексте сделок M&A. Она подчеркнула, что новый ГК РФ не содержит и половины механизмов, за введение которых высказывались представители «бизнеса». Однако основная проблема кроется не в том, что в ГК РФ напрямую закреплен или не закреплен аналог того или иного англо-саксонского механизма, а в правоприменительной практике в общем и в понимании принципа «свободы договора» в частности, на что неоднократно обращали свое внимание судьи ВАС РФ.

Большинство англо-саксонских механизмов отработаны не в статутном праве, а сложились в процессе правоприменения, в т.ч. в судебных прецедентах.

Даже включение в ГК РФ всех англо-саксонских механизмов вряд ли сделало бы российскую юрисдикцию более привлекательной в связи низким уровнем доверия к отечественной судебной системе. Поэтому Е. Корягина считает нужным объединить усилия специалистов и предложить бизнесу такие варианты договоров, которые помогут раскрыть потенциал российского для сделок M&A.

По её мнению, споры по финансовым/корпоративным вопросам на практике могут оказаться очень сложными, поэтому необходимо создание специализированного суда (по аналогии с судом по интеллектуальным спорам), который будет рассматривать в частности споры по сделкам M&A, по спорам между участниками СП и другие корпоративные споры.

Конференция завершилась аплодисментами в адрес её авторов, спикеров и участников!

Сообщаю Вам, что корпоративный актив ОКЮР продолжит работу над обновлением «Руководства к действию». Напоминаю, что это рекомендации для корпоративных юристов, выпущенные ОКЮР по итогам изменений нескольких разделов ГК.

Все, кто хочет присоединиться к нашему корпоративному активу, быстро сообщите мне о своей готовности! Вы сможете участвовать в формировании экспертной позиции и понятных правил корпоративного бытия!

Жду Ваших писем.