11 июля 2014 | 12:52
«КАК КОРАБЛЬ НАЗОВЁШЬ, ТАК ОН И ПОПЛЫВЁТ: ТО ЛИ «БЕДА», ТО ЛИ «ПОБЕДА». КРУГЛЫЙ СТОЛ С ФАС РОССИИ ПО ТОРГОВЛЕ И РЕКЛАМЕ
Круглый стол юристов крупных российских и международных корпораций – членов НП «ОКЮР» с А.Б. Кашеваровым, заместителем руководителя ФАС России, Татьяной Никитиной, заместителем начальника управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС, Екатериной Урюкиной, заместителем начальника управления социальной сферы и торговли ФАС удовлетворил всех участников уровнем дискуссии и практичности обсуждаемых вопросов. Обсуждались вопросы применения закона о торговле и законодательства о рекламе.
Начали с концептуальных вопросов применения закона о торговле. А. Кашеваров покорил участников сочетанием глубокой экспертизы, чувством юмора, метафоричным стилем изложения, умением подать сложные вещи просто и доступно.
А. Кашеваров открыл дискуссию вопросом, а состоялся ли закон о торговле? По мнению ФАС, закон состоялся, точка невозврата пройдена, и эффективность закона доказана. При этом идея саморегулирования в торговле не умерла... Сейчас ключевым вопросом является Кодекс добросовестных практик, и задача в том, чтобы и он прошёл ту самую точку невозврата. В случае нарушения Кодекса, по мнению регулятора, стороны должны обращаться в ФАС за помощью. Проблема, правда, в том, что поставщики пока боятся жаловаться на сети… Комиссия, рассматривающая споры, возникающие в ходе исполнения Кодекса, должна заработать. Комиссия уже рассматривает споры и принимает решения, реально отражающие экономику отдельно взятых участников рынка. Отмечено, что в комиссию, помимо продовольственного, входит и представитель непродовольственного рынка. Вообще представители непродовольственного рынка присматриваются к практикам продовольственных сетей.
В конце июля-начале августа состоится совещание у И.И. Шувалова об исполнении закона о торговле. Напомним, что И. Шувалов ставил задачу перехода торговли на саморегулирование.
А. Кашеваров привёл цитату руководителя Центрального банка России «Здоровье размером не определяется», в подтверждение того, что уставный капитал банка не определяет состояние банка, и малый предприниматель может быть добросовестным. Регулирование направлено на уменьшение количества дел, в частности, исключение дел по жалобам граждан. Количество мелких дел, возбуждаемых ФАС, уменьшается для того, чтобы сосредоточиться на крупных нарушениях.
Применение Закона о торговле с момента принятия в 2010 году выявило ряд проблем, которые регулятор пытается решить внесением поправок в Закон и в КоАП.
Так, составом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.42 КоАП, является только лишь установление в договоре поставки сроков оплаты продовольственных товаров, превышающих сроки, установленные Законом о торговле.
Следовательно, непосредственно правонарушением является лишь факт заключения договора поставки, содержащего подобное условие. То есть, данное правонарушение не учитывается судами как длящееся, несмотря на то, что установление в договоре поставки условия, нарушающего требования статьи 9 Закона о торговле, порождает угрозу его применения в течение всего срока действия данного договора поставки (либо данного условия договора).
Поэтому наличие в договоре поставки условия, нарушающего требования статьи 9 Закона о торговле, либо даже непосредственно применение данного условия договора поставки в отношении контрагента, в соответствии с КоАП, правонарушением не является.
ФАС обратил внимание на неопределённость этой ситуации и подготовил проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (по вопросам регулирования торговой деятельности), предусматривающий внесение изменений в Закон о торговле и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.
В частности, законопроектом предлагается дополнить статью 1 Закона о торговле новой частью 6, предусматривающей, что установленные главой 3 Закона о торговле антимонопольные правила, требования, запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов распространяются также на действия (бездействие) лиц, входящих с ними в одну группу лиц.
За нарушение положений статьи 9 Закона о торговле предусмотрена ответственность статьями 14.41 и 14.42 КоАП. Согласно примечанию 2 к статье 14.42 КоАП, положения настоящей статьи, устанавливающие административную ответственность хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, распространяются на лиц, входящих с ними в одну группу в соответствии с Законом о защите конкуренции. Вместе с тем, в самой статье 9 Закона о торговле отсутствует подобная норма. В целях устранения соответствующего пробела статью 9 Закона о торговле предлагается дополнить новой частью 14 соответствующего содержания.
Вообще поправки в указанные законы очень важны, обратите внимание на них, они касаются сроков давности привлечения к административной ответственности по статьям 14.41-14.42 КоАП. Процесс идёт нелегко, но будет завершён.
К концептуальным моментам деятельности ФАС относится и тенденция освободиться от бонусов, «обрастающих» цену и определиться с ценой товара. Французская практика запрещает цену поставщикам ниже себестоимости. ФАС проводит консультации с ФНС, стремясь выработать механизм установления цены, соответствующим мировым практикам. Вывод консультаций с ФНС таков: если налоговая служба авторизует себестоимость, то продавать ниже себестоимости нельзя. Поэтому ФАС стремится к установлению цены без непонятных комиссий.
А.Б. Кашеваров уверен, что планы сбываются и привёл в подтверждение своему оптимизму несколько убедительных примеров того, как действия ФАС привели к достижению баланса и динамического равновесия.
Надежды связываются с эффективностью работы Кодекса добросовестных практик : «Решится ли комиссия исключать сети, не выполняющие правила кодекса».
Много вопросов от участников было по ценообразованию и вознаграждению поставщиков. Ответ был прост и понятен: «Чем прозрачнее сеть, тем предсказуемее наши действия». В противном случае разное вознграждение за одни и те же услуги и разная цена товара могут быть истолкованы как создание дискриминационных условий для поставщиков. В пример было приведендо дело ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» по признакам нарушения части 1 статьи 14.40 КоАП, выразившегося в создании дискриминационных условий для поставщиков рыбы и рыбной продукции.
И вновь яркая метафора от А.Б. Кашеварова: «Потребители идут по освещённым тропинкам», т.е. всем нужна ясность: и производителю, и продавцу, и потребителю.
Красной нитью через выступление А.Б. Кашеварова прошла идея о создании государством инновационного логистического центра, с которым бы заключали договор и маленькие поставщики, и маленькие магазинчики. Такой проект помог бы освободить малый бизнес от давления сетей, которые сегодня сами владеют логистическими возможностями и навязывают свои условия малым производителям и продавцам. Желательно, подчеркнул А.Кашеваров, чтобы субъекты РФ прописали в своих программах создание независимых логистических центров, которые бы способствовали развитию конкуренции в торговле.
Хотя в аудитории присутствовали юристы крупных торговых сетей, однако мы все являемся и потребителями, сочувствующими малым производителям и продавцам, да и нуждающимися в них.
Идея помощи малым производителям направлена на развитие конкуренции и снижение цен. На вопрос, может ли быть указана рекомендуемая цена, ответ был: «У нас запрет на установление максимальной цены, других запретов нет. Однако с указанием рекомендованной цены нужно быть осторожным. И на упаковку стикер с рекомендованной ценой наклеивать не нужно».
Отмечу, что была поражена эрудицией А. Кашеварова, цитирующего Ленина, Станислава Лема и другие знаковые фигуры, а также с лёгкостью приводящего примеры мировых достижений, успешно решивших российские проблемы в сфере торговли и других областях.
Так, продолжая мысль о необходимости создании в России новой формы поддержки малых форматов, заместитель руководителя рассказал о Банке Англии, инвестировавшем в создание государственного логистического центра, затем приватизировавшего и продавшего такой центр с выгодой для бизнеса. Вот и России нужен подобный проект государственно-частного партнёрства, когда государство создаёт, принимая риски на себя, затем продаёт бизнесу действующий механизм. Обе стороны в выигрыше. «Качество не должно определяться размером, маленькие магазины могут быть эффективными», резюмировал Андрей Борисович.
Разговор о ценообразовании завершился выводом «Индульгенция на любую цену, если она сформирована по результатам торгов».
Вопрос о селективной дистрибуции начался с определения этого понятия. Выяснилось, что ФАС понимает селективную дистрибуцию, как отбор (selection) поставщиков, т.е. соответствие их определённым условиям. Приводилось дело Ново-Нордиск, когда из 37 дистрибьюторов осталось 5. Почему? Они обладали необходимым оборудованием – рефрижираторами для перевозки вакцин. Наши участники, однако, понимают селективную дистрибуции как набор требований к магазинам (определённый формат, место расположения, униформа продавцов и т.п.) для продажи определённого вида товаров. На мой взгляд, это одно и тоже: перечень условий для того, чтобы удовлетворить продавца. И опять рекомендация от ФАС: дайте понятные правила и обоснуйте выбор дистрибьюторов!
Возвращаясь к надеждам на Кодекс добросовестных практик, было отмечено, что поставщики традиционно боятся жаловаться в ФАС на сети, а вот в Комиссию не боятся… А.Б. Кашеваров отметил, что ФАС в комиссии не участвует, но готовы рассматривать жалобы: т.е. сейчас есть выбор у пострадавших – обратиться в Комиссию или в ФАС.
И вновь прозвучала государственно-значимая идея инновационного логистического центра как института развития конкуренции в сфере торговли. Она и подвела итог сессии, посвящённой проблемам применения Закона о торговле.
Вторая часть была посвящена вопросам законодательства о рекламе. Прошла активно, масса вопросов и прямых ответов.
Что нового?
1)В сфере рекламы медицинских услуг изменения. С 30.06.2014 вступил в силу Федеральный закон от 28.06.2014 № 190-ФЗ «О внесении изменения в статью 24 Федерального закона «О рекламе», исключающий из сферы регулирования части 8 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» рекламу медицинских услуг (ограничения по местам распространения медицинских услуг исключены).
На вопрос, а метод исключён из регулирования? Нет, не исключён. А чем отличается услуга от метода? Ответ – услуга – это то, что делается, а метод – как делается. В сложных случаях ФАС будет обращаться в Минздрав за разъяснением.
2) В части рекламы потребительских займов. С 22.06.2014 вступили в силу изменения в статью 28 Федерального закона «О рекламе», внесенные Федеральным законом от 21.12.2013 № 375-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», включившим в сферу регулирования статьи 28 Федерального закона «О рекламе» рекламу займа.
Часть 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе»: если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.
Часть 13 статьи 28 Федерального закона «О рекламе»: реклама услуг по предоставлению потребительских займов лицами, не осуществляющими профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в соответствии с Законом о потребительском кредите, не допускается.
То есть потребительский кредит - это НЕ потребительский займ. Кредиты выдают банки и кредитные организации, а займы – профессиональные организации.
Таким образом, закон о рекламе теперь распространяется и на рекламу займов и прямо запрещает рекламу потребительских займов от НЕПРОФЕССИОНАЛОВ!
Отмечаю, что ФАС обещал в ближайшее время дать разъяснение по вопросам участников по этой новелле.
3) Свежеиспеченные законы были одобрены 9.07.2014 Советом Федерации : Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе» (направлен на исключение из положений статей 14 и 19 Федерального закона «О рекламе» норм, связанных с установлением преимущественного положения в сферах распространения телевизионной и наружной рекламы); Федеральный закон «О внесении изменений в статью 14 Федерального закона «О рекламе» (направлен на запрет распространения рекламы на платных телеканалах); Федеральный закон «О внесении изменений в статью 21 Федерального закона «О рекламе» (направлен на установление возможности размещения отдельными способами рекламы пива и напитков, изготавливаемых на его основе); Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» (направлен на регулирование распространения массовых рассылок).
Их положения также вызвали множество вопросов, и ФАС обещал разъяснять. Например, уточнить, кто такие «платные телеканалы», так как один из участников сказал, что ему приходится платить за все каналы, в том числе и федеральные, обычно бесплатные. Что такое « массовые рассылки», ведь слово «реклама» не употребляется и др.
4) ФАС планирует внести изменения в закон о рекламе, разработав следующие законопроекты:
Проект федерального закона № 504336-6 «О внесении изменений в статьи 14 и 15 Федерального закона «О рекламе» (в части уровня громкости рекламы в теле- и радиопередачах) – принят в первом чтении;
Проект федерального закона «О внесении изменений в статью 19 Федерального закона «О рекламе» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (в части поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства в сфере наружной рекламы) – внесен в Правительство РФ.
Поддерживает ФАС и законопроект Минкультуры России : Проект федерального закона № 512122-6 «О внесении изменений в статью 19 Федерального закона «О рекламе» и Федеральный закон «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (в части ограничения распространения наружной рекламы на объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации) – принят в первом чтении.
После ознакомления с планами Службы в области развития законодательства о рекламе, начались вопросы.
В чём отличие рекламы от стимулирования? Ответ: Реклама – компетенция ФАС, стимулирование – Роспотребнадзора. Первое урегулировано Законом о рекламе, второе – Законом о защите прав потребителей и «Антитабачный» закон. В случае сомнений два ведомства прояснят. А может, в следующий раз пригласить и Роспотребнадзор?
! ФАС пообещал «развести» «рекламу» и «стимулирование».
Стимулирующие лотереи «ушли» из нашего законодательства, остались «лотереи». Что это такое? Ответ: «Если риск присутствует, то это лотерея. Если выигрыш предопределён, то это не лотерея».
! ФАС обещал уточнить это понятие с Минфином, в ведении которого находятся лотереи.
Также ФАС на радость нам, как потребителям, обещал заняться теми юр лицами, которые рассылают уведомления о том, что «Вы выиграли приз», тем самым ловят доверчивых людей в свои сети, те выполняют множество условий, а приз всё равно не получают.
В ходе ответов на вопросы Т. Никитина напомнила, что основными судебными актами в сфере рекламы являются новое Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» и действующее Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе».
Т. Никитина подробно объяснила, какие именно сведения НЕ являются рекламой. На вопрос, является ли рекламой информация о товаре, размещённая на официальном сайте компании - производителя, ответ «Нет, не является». А. Кашеваров сравнил с анонсом телепередачи: если на сайте телеканала, который будет показывать эту передачу, то анонс, а если на другом канале, то реклама.
А.Б. Кашеваров отметил, что ФАС рекомендовал теруправлениям создать свои советы по рекламе для оценки заявлений и жалоб по рекламе, ведь в каждом регионе могут быть свою этические требования.
На вопрос, считать ли рекламой сведения на упаковке. Ответ: «как правило, всё, что написано на упаковке, рекламой не считается, это сведения о товаре». В настоящее время ФАС рассматривает поправки в ст. 14 - что считается недобросовестной конкуренций, а что – рекламой. И опять цитата «Всё, что вылезает наружу, может быть наружной рекламой»! Мне это выражение очень понравилось Емко и точно не забудешь!
Подробно рассмотрели вопросы ответственности за навязывание услуг: услуги мобильных операторов, проблемы стимулирования покупки сопутствующих товаров: «купи пиво, получишь чипсы» и многие другие.
В общем прояснили многие вопросы и решили продолжить этот замечательный диалог.
Остаёмся на связи!
